UNA INJUSTICIA UNÁNIME

La Corte publicó hace poco un lamentable fallo, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz y aceptado de forma unánime por la Sala Plena, en el cual convalidó una sanción disciplinaria impuesta contra la abogada Bernardita Pérez Restrepo (SU-396 de 2017). La conducta que desencadenó la sanción ocurrió en la segunda instancia de un proceso reivindicatorio. La abogada afirmó en esa fase que el juez de primera instancia carecía de jurisdicción para resolver el litigio y, pese a que se lo habían advertido, asumió jurisdicción, por lo cual se comportó –según Bernardita- “no como juez de la República, sino como jefe de una banda de ladrones”. Esta afirmación la hizo sin comillas, ni referencias bibliográficas, ni precisiones inmediatas sobre su sentido y alcance. Los jueces disciplinarios consideraron que la conducta era constitutiva de falta disciplinaria por injuria, pues suponía una deshonra para el juez, y la Corte Constitucional ratificó esa apreciación. Paso a mostrar por qué la Corte adoptó una decisión injusta.

Empiezo por las consecuencias del fallo. En este caso no estamos solo ante una leve sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria parece leve, pues consiste en la suspensión en el ejercicio de la profesión por dos meses, y en multa de dos salarios mínimos mensuales. Pero el problema va más allá de la sanción. Bernardita es profesora de derecho constitucional y ha sido una prestigiosa y exitosa abogada en el orden regional y nacional. Esto le daba credenciales suficientes para aspirar a una alta Corte y, en particular, a la Constitucional. Tras la sanción, esa aspiración parece desvanecerse del horizonte, pues para ser magistrado de la Corte Constitucional, y ejercer determinados cargos similares, se exige buen crédito; es decir, buena reputación, y naturalmente un antecedente disciplinario afecta la imagen que tienen los demás de una abogada. A eso debemos sumarle un efecto de desaliento que produce el fallo sobre la libertad de expresión de los abogados, que a su turno tiene la potencialidad de afectar el derecho fundamental de defensa. Tomadas en conjunto estas consecuencias, podemos apreciar que este caso era más importante de lo que sugiere una valoración aislada de la sanción. Estamos ante una decisión que acepta las limitaciones impuestas por la sanción disciplinaria, y que al hacerlo además restringe el alcance de derechos políticos, de la libertad de expresión y del derecho de defensa.

Estos efectos serían aceptables si el fundamento de la sanción fuera fuerte y acertado. Sin embargo, el fallo es débil e injusto. La Corte define el sentido de la expresión empleada por Bernardita, neutralizando el significado que esta misma dijo haberle dado. Y lo hace, además, sin articular una teoría sobre cómo determinar el alcance de expresiones supuestamente deshonrosas en un proceso por injuria, cuando el implicado ofrece una explicación (plausible) no deshonrosa de su propio acto de habla. Bernardita intentó recalcar que sus palabras no cuestionaron la persona del juez, ni la licitud de sus actos, ni siquiera su moralidad, sino su validez jurídico formal. Explicó, con declaraciones de terceros y conceptos periciales, que su expresión hacía referencia a un pasaje de San Agustín luego retomado –con variaciones – por otros autores que han hecho teoría jurídica. Todos estos autores han analizado qué diferencia a un acto jurídico estatal del de un ladrón o un asaltante. Según la interpretación de Bernardita, lo que diferencia a ambos actos es su (dis)conformidad con las reglas jurídicas de validez. Si el juez usa el poder coactivo del Estado, debe hacerlo dentro del campo de validez establecido por el Derecho. De lo contrario, se comporta como el jefe de una banda de ladrones. Y lo hace no porque robe, ni porque su conducta sea delictiva o siquiera ilícita, tampoco porque sea inmoral, sino porque también el jefe de una banda de ladrones ejerce la coacción al margen de las condiciones de validez fijadas en el Derecho. 

Ni la Corte, ni los consejos de la judicatura aceptaron esta explicación, pero no queda claro por qué. Los jueces disciplinarios asumieron que al caracterizar al juez “como jefe de una banda de ladrones”, Bernardita lo había degradado a la condición de “líder de un grupo delincuencial”. La Corte considera que la sanción debe preservarse, pero se abstiene de retomar el sentido que los jueces disciplinarios le dieron a la expresión de Bernardita. Obsérvese que la Corte nunca dice que esta hubiera sindicado al juez de ser líder de una banda “delincuencial”, o algo de calibre equivalente. Por el contrario, sostiene que Bernardita usó la expresión “no para acusar[ al juez] de haber cometido un hurto, sino para denunciar su actuar inmoral, consistente en organizarse con otros y sacar provecho de acciones ilícitas”. La Corte matiza entonces la conclusión de los jueces disciplinarios, pues sacar provecho inmoral de actos ilícitos no es igual a ser delincuente, ya que hay ilícitos no delictivos. Pero incluso esta interpretación de la Corte dista de la de la propia Bernardita, pues ella nunca sindicó al juez de sacar provecho de un acto ilícito, y ni siquiera de que su actuar fuera inmoral. Lo que quiso fue resaltar la invalidez jurídica de sus actos. 

La Corte, en realidad, nunca nos dice cuál es el método apropiado para definir el sentido y alcance de una expresión en un proceso por injuria. Pero parece asumir que es legítimo determinar el significado de palabras presuntamente deshonrosas, neutralizando el sentido plausible que les da su emisor. Y esto es desafortunado. La injuria es un ilícito que exige dolo. Y cualquier abogado sabe que el dolo presupone conocimiento y voluntad del sujeto para realizar los elementos del tipo; es decir, en este caso, para proferir la imputación deshonrosa. Esto indica que no es posible marginar por completo, del análisis del significado de una expresión supuestamente deshonrosa, lo que el propio sujeto de la presunta falta creía estar haciendo y quería hacer con ella. Desde luego, la versión del implicado está sujeta a un examen crítico. Pero el carácter doloso de la falta, y las presunciones de buena fe e inocencia, exigen incorporar al análisis del lenguaje de la expresión, y como poderoso detonante del significado, el entendimiento que a ella le dé el propio disciplinado.

La libertad de expresión quedaría además drástica e injustamente reducida si las personas pueden escoger las formas de expresión, pero es el poder público quien determina el sentido de lo que expresan.[1] Las convenciones idiomáticas de una colectividad desde luego limitan la libertad de sentido, pero no la anulan. Incluso dentro de una comunidad de hablantes, una misma palabra o conjunto de palabras puede adquirir sentidos distintos, en contextos hermenéuticos diferentes. Y la libertad de sentido le garantiza al hablante la posibilidad de darles a sus palabras alguno de esos significados, sin que el poder público le pueda imponer específicamente uno de ellos. La Corte pasa por alto que, en un discurso especializado, los términos pueden tener un sentido distinto del que tienen por fuera de él. Estanislao Zuleta dice, por ejemplo, en su texto Sobre la lectura, que la locución “esclavo”, en el Teeteto de Platón, tiene un sentido distinto del que le atribuimos en general por fuera de ese discurso. “Esclavos” eran, en el diálogo platónico, los reyes y los jueces. Suena desde luego extraño clasificar a los reyes entre los esclavos. Pero esta clasificación tiene sentido en el diálogo de Platón, porque el vocablo “esclavo” designa a los seres humanos cuya necesidad de tomar decisiones bajo el apremio del tiempo, sesga su relación con la verdad. Epícteto era esclavo en el sentido político que se le daba a la expresión en Grecia y Roma, pero en el del diálogo platónico podría considerarse un hombre libre, si no tenía límites temporales artificiosos para resolver las grandes preguntas de su tiempo.

Supongamos ahora que un abogado filósofo cuestiona una decisión judicial y señala un error en un fallo. En su memorial le atribuye ese error al hecho de que el juez obra como un “esclavo”, ante las decisiones del legislador o, lo que sería peor, del Ejecutivo. Prima facie, el juez podría sentirse agredido y deshonrado, si interpreta estos términos al margen del sentido que le da el abogado. Parece un cuestionamiento rotundo a su deber de independencia, al punto de sugerir una ilícita sumisión absoluta a otro poder público. Sin embargo, si luego el abogado explica el origen de su aserción, de manera fundada, y demuestra un conocimiento suficiente de la fuente de su declaración, y prueba cómo con ella intentaba expresar las limitaciones judiciales para hallar la verdad, creo que esta explicación merecería ser considerada como la clave de interpretación de su acto de habla.

No trato de plantear la tesis exótica de Humpty Dumpty, en Alicia a través del espejo. “Cuando yo uso una palabra”, le dice Humpty Dumpty a Alicia, “significa lo que yo escojo que signifique –ni más ni menos”. Estoy lejos de esa concepción. Pero también del absurdo esencialismo semántico, según el cual las palabras tienen que cargar con una suerte de condena perpetua, y estar necesariamente atadas a un único significado, sin importar la intención del hablante ni el contexto. “Jefe de una banda de ladrones” solo podría significar “delincuente”, o “líder de una banda de delincuentes”, o actor o “beneficiario de un hecho ilícito”. Como si las palabras no pudieran tener sentidos distintos en contextos hermenéuticos diferentes. No; una palabra o un conjunto de palabras pueden tener un sentido injurioso en determinado contexto y no en otro. “Ladrón” o “jefe de una banda de ladrones” pueden tener un sentido no deshonroso en el contexto de un poema, de un juego infantil, de una revista cursi de farándula, o de un segmento analógico o metafórico en un discurso forense. Si el supuesto infractor de una injuria lo es porque dice esas palabras, y ofrece una teoría plausible no deshonrosa de su propio discurso, y da una explicación coherente de sus dichos, las presunciones de inocencia y buena fe, y la libertad de expresión, le imponen al juez la carga profunda de desvirtuar cabalmente la teoría, para atribuir responsabilidad, o de declarar la absolución.

Pero el juez no puede escoger el sentido deshonroso de unas palabras, y descartar la teoría plausible sobre el significado no deshonroso que les da el propio hablante, solo porque aquel le suena más parecido al que ordinariamente tiene la expresión. Produce verdadero temor que los jueces, en un contexto sancionatorio, puedan imponer autoritativamente el sentido que deben tener nuestras propias palabras, incluso si discrepa del que nosotros razonable y coherentemente les damos. Pues, de nuevo, las palabras pueden tener, en un discurso, un sentido diferente del que tienen por fuera de él, y si el juez puede trastocar esos sentidos para imponer un castigo, viola no solo la libertad de expresión (que recoge también la libertad de sentido), sino además el principio de responsabilidad por el acto, pues le atribuye al sujeto un acto de habla distinto al que efectivamente emitió.n ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ que la anterior es una del foro. por el acto, pues se me atribuye un acto de habla distinto al que efectivamente emití.í En el caso de Bernardita, la expresión actuar “como” “jefe de una banda de ladrones”, incluso si viene sin comillas, puede explicarse de forma coherente y plausible como una aseveración no deshonrosa.  Cuando dice que el juez obró “como” el jefe de una banda de ladrones, no quiere decir que el juez hubiera cometido un delito, o actuado de modo ilícito, o siquiera inmoral. Solo que obró al margen de las condiciones jurídico formales de validez de sus actos.

Una analogía se emplea para ilustrar o enfatizar un aspecto desconocido u oscuro o minusvalorado de un discurso, poniéndolo en comparación con un referente que resulta más conocido o notorio o valorado para un auditorio. La analogía no es un mecanismo que le contagie al primer aspecto todas las propiedades del segundo. Si digo “tu pelo es como un sol”, no quiero decir que “tu pelo” tenga todas las propiedades del sol. Puedo querer decir que es “amarillo” y “brillante” y “hermoso”, pero no que sea peligroso acercarse a él, o que sea el centro de la galaxia, o que produzca cáncer en ciertas circunstancias, o algo por el estilo. Cuando Bernardita dice que el juez obró “como” el jefe de una banda de ladrones, lo hace para resaltar que obraba sin las condiciones de validez, y no que además hubiera cometido un ilícito o se hubiera querido aprovechar de ese ilícito, ni nada semejante. La Corte y los jueces disciplinarios confunden la analogía con la identidad, y trastocan el sentido de las palabras de Bernardita. Con la lamentable consecuencia de imponerle una sanción por un acto (de habla) que ella no cometió.

Bernardita tenía entonces una explicación coherente no deshonrosa de su acto de habla, que sintonizaba con su formación profesional académica. Con él quería decir que el juez obró al margen de las condiciones de validez y, por tanto, contra derecho. En ese aspecto, y no en los demás, el juez –según Bernardita- obró “como” el “jefe de una banda de ladrones”, pues ejerció un poder coactivo al margen de las reglas de validez del derecho. En otras palabras, sostuvo que obró de manera ilegal. Y aducir que un juez obra de manera ilegal es propio del foro. Eso es lo que se plantea ordinariamente en una impugnación. No constituye una injuria. Al haber convalidado una sanción por una injuria que nunca existió, la Corte cometió un error, y ese error la condujo a convalidar una dolorosa injusticia. Lo peor es que fue un fallo sin salvamentos ni aclaraciones de voto. Fue una injusticia unánime.

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[1] Imaginemos una pesadilla orwelliana, de una sociedad en la cual las personas puedan escoger solo las formas de expresión, pero el poder público tenga la atribución de fijarles unilateralmente el sentido para imponerles sanciones. Esa sociedad no garantizaría la libertad de expresión.

FRAUDE AL ACUERDO: Una idea para el control de los actos legislativos fast track

Propongo a continuación una idea para la revisión constitucional de los actos legislativos fast track, que llamaré tesis de control de ‘fraude al acuerdo’. Sostengo que hay un vicio de procedimiento si el Congreso, vía fast track, adopta una reforma constitucional que defrauda el acuerdo, como paso a mostrarlo enseguida.

A diferencia de la aprobación ordinaria de actos legislativos, que exige ocho debates en el Congreso, los actos legislativos fast track se pueden aprobar con cuatro debates parlamentarios. En la sentencia C-699 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo que esto se justifica en un marco de rigidez constitucional porque el mecanismo de reforma fast track no se compone solo de su parte parlamentaria, sino también de un proceso de refrendación popular previo del acuerdo final, que constaría de participación ciudadana y de una etapa de concertación para desarrollar sus resultados de buena fe. Así, el procedimiento de formación de actos legislativos fast track constaría de las siguientes fases: (i) un acuerdo final, (ii) participación ciudadana sobre el acuerdo, (iii) modificaciones al acuerdo para desarrollar de buena fe el pronunciamiento ciudadano, y (iv) luego implementación o desarrollo del acuerdo mediante aprobación en el Congreso del acto legislativo fast track con cuatro debates.

Este proceso de deliberación, decisión y concertación públicas, que antecede a la etapa parlamentaria en la reforma fast track, les otorga legitimidad suficiente a los actos legislativos para ser parte de la Constitución, pese a contar con solo cuatro debates en el Congreso. Pero esta legitimidad depende entonces de que la reforma fast track efectivamente desarrolle o implemente el acuerdo final, pues si no es así, entonces en realidad estaríamos ante una enmienda constitucional aprobada única y exclusivamente con cuatro debates y nada más; es decir, sin otra vuelta parlamentaria y sin refrendación popular por consulta previa. Estaríamos, en síntesis, ante un acto igual a una ley con mayoría absoluta, y una simple ley no puede, ni siquiera con mayoría absoluta, reformar la Constitución. Es por esto que uno de los aspectos que la Corte debe verificar con mayor celo es el atinente a si el acto controlado desarrolla o implementa el acuerdo final.  

Pues bien, aunque puede haber dificultades para saber esto último, hay un caso fácil de enmienda que ni implementa ni desarrolla el acuerdo final, y es precisamente el de fraude a lo acordado. El test de fraude al acuerdo no consiste solo en constatar si la reforma dice algo que el acuerdo no trae, pues este último, aunque es detallado en muchos puntos, no agota todos los elementos de su desarrollo. Por ejemplo, el acuerdo dice que quienes aporten verdad oportunamente se sujetarán dentro de la JEP a sanciones de restricción de la libertad entre 5 y 8 años, pero no precisa cómo serían esas restricciones. El Congreso podría fijar, en una reforma constitucional, algunos parámetros para precisar esas penas, sin que esta decisión de colmar un vacío resulte suficiente para sostener que ha habido un fraude al acuerdo, pues en realidad el desarrollo y la implementación suponen precisamente llenar espacios no colmados por las partes en el acuerdo final.

Pero el test de fraude tampoco consiste en verificar solo si la reforma contradice el acuerdo final. Por ejemplo, el Acto Legislativo 1 de 2017 prevé que los conflictos de competencia entre la JEP y otras jurisdicciones estatales serían resueltos por una sala incidental integrada por magistrados de la Corte Constitucional y de la propia JEP. En contraste, el acuerdo decía que esta sala incidental estaría integrada por magistrados, no de la Corte Constitucional, sino del Consejo Superior de la Judicatura y de la JEP. Sin embargo, en esto no ha habido un fraude, pues en realidad no se afectan principios sustantivos ni de la Constitución ni del acuerdo final, sino que hay simplemente una diferencia competencial sin repercusiones sustanciales relevantes.

Entonces ¿en qué consiste el test de fraude al acuerdo? En verificar, primero, si la reforma fast track dice algo que el acuerdo no trae, o si lo dice de forma sustancialmente distinta o contradictoria y, segundo, si esto viola los principios del acuerdo, que sean compatibles con la Constitución. El fraude se perfecciona claramente cuando la reforma contradice abiertamente los principios del acuerdo y sus compromisos detallados, pero también cuando se usan los espacios en blanco o incluso la ambigüedad o vaguedad de sus palabras para contravenir sus principios coherentes con la Constitución.

La regulación de la responsabilidad de mando en el Acto Legislativo 1 de 2017 es, para mí, un fraude al acuerdo. El acuerdo no exige que, para atribuir responsabilidad a los superiores por las atrocidades de sus subalternos, se requiera que aquellos tuvieran competencia jurídica en el área en que ocurrieron los hechos o para realizar las actividades que los desencadenaron. Sin embargo, esto es lo que parece exigir el acto legislativo. Podría decirse que esto no es más que un desarrollo, y que precisamente por serlo prevé cosas no expresamente acordadas. El problema es que esta regulación no solo contempla algo que no está en el acuerdo, sino que al hacerlo viola precisamente los principios que lo inspiran, en particular, los derechos de las víctimas. El Acto Legislativo sustrae del ámbito jurisdiccional la responsabilidad por el mando efectivo de facto en la comisión de crímenes internacionales de notoria gravedad (torturas y desapariciones forzadas, por ejemplo), y así deja a las víctimas sin justicia, y limita su derecho a la verdad jurisdiccional.

Dado que estos aspectos no están en el acuerdo y desconocen sus principios, los cuales son coherentes con la Constitución, la reforma constitucional se produjo solo con cuatro debates, sin un proceso de refrendación previo, y por eso en lo pertinente presenta un vicio de trámite y, en lo relevante, debería declararse inexequible. 

Una curiosa especie de la zoología fantástica constitucional

“El hsiao es como una lechuza, pero tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Su aparición presagia rigurosas sequías”.

Jorge Luis Borges. Manual de zoología fantástica

La Corte Constitucional decidió, este miércoles, declarar inconstitucionales dos previsiones del llamado Acto Legislativo para la paz (01 de 2016). Ambas integraban el ‘procedimiento legislativo especial’ (fast track o de curso rápido), y exigían básicamente que para introducir cambios a un proyecto de ley o de reforma constitucional los congresistas contaran con visto bueno (aval) del Gobierno y que para aprobarlo o improbarlo decidieran en bloque; es decir, sobre todo el articulado, y no artículo por artículo. La Corte señaló que dichas disposiciones “sustituían parcialmente la Constitución”, y en particular los principios democrático y de separación de poderes. Aunque no contamos aún con la sentencia, sí están el comunicado y la rueda de prensa de la decisión, y a partir de ellas es posible diagnosticar sus problemas sobresalientes. En la zoología fantástica china, Borges identificó a un ser que es “como una lechuza”, salvo que tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Es como una lechuza, podríamos decir, salvo que no lo parece. También la Corte identificó en este caso una sustitución, excepto que no tiene ninguno de sus rasgos.

Dice la Corte en su comunicado de prensa que, con la reforma declarada inconstitucional, los mecanismos de producción legislativa y constitucional, previstos en la Constitución de 1991, se hacen “irreconocible[s]”, pues su efecto es “vaciar de contenido la función del Congreso”. “Irreconocibles”, dice la Sala Plena. Como si los controlados fueran rasgos naturalmente ajenos a la función legislativa. Pero la verdad es que el legislativo ya funciona así en muchos casos, y la Corte no podía entonces concluir que funcionar como ya venía funcionando por disposición constitucional era inconstitucional, pues es un obvio contrasentido. Como paso a mostrarlo, la Constitución prevé que el Gobierno tiene el monopolio exclusivo de la iniciativa legislativa en un grupo muy amplio de materias (art 154), y en ellas, si el Congreso pretende introducir una reforma o un cambio sustancial a la iniciativa, necesita aval. Aparte, la Carta delega en el Congreso la posibilidad de reglamentar sus formas de votación, y entre ellas se encuentra la votación en bloque, que además ha sido una práctica legislativa constante y convalidada por la Corte Constitucional.

En cuanto al monopolio de la iniciativa por parte del Gobierno Nacional, la Constitución dice que lo tiene en las siguientes materias: el Plan Nacional de Desarrollo; la reforma de la estructura administrativa nacional; la creación, supresión o fusión de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, etc; la reglamentación de la creación de CAR; la creación y autorización de constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta; las autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales; la fijación de rentas nacionales y gastos de la administración; las regulaciones del Banco de la República y de las funciones de su Junta Directiva; la organización del crédito público; la regulación del comercio exterior y la fijación del régimen de cambio internacional; la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos, de miembros del Congreso y de la fuerza pública; la participación de los municipios y resguardos indígenas en las rentas nacionales y transferencias de las mismas; la autorización de aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales; la exención de contribuciones nacionales; la fijación de servicios a cargo de la Nación y los entes territoriales; la organización, administración, control y explotación de monopolios rentísticos; la reservación para el Estado de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, previa indemnización plena a las personas que se vean privadas de ellas; las leyes aprobatorias de tratados internacionales.

Pues bien, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en todos estos extensos diversos dominios, la iniciativa privativa del Gobierno exige que este sea quien presente el proyecto de ley (o avale una iniciativa ajena), y que si, una vez presentado por él un proyecto, los congresistas le introducen cambios sustanciales, estos cuenten con el aval gubernamental. ¿Por qué el Gobierno tiene iniciativa privativa en estos casos, y no en los demás? Porque son leyes que, por su materia, requieren una especial coherencia técnica. Nótese, en efecto, que se requiere esa iniciativa para asuntos de política exterior, monetaria, cambiaria, crediticia, fiscal y de la administración pública. Son materias sumamente delicadas, en las cuales se expresa la soberanía estatal (monetaria, fiscal, militar, internacional), y de las cuales dependen la estabilidad macroeconómica, la seguridad y las relación exteriores del país, y la incoherencia en cualquiera de estos campos se paga a un precio demasiado alto. El Congreso, obrando de forma autónoma, puede no siempre ser ajeno a esa exigencia de coherencia técnica, pero el Constituyente quiso asegurarse de que solo pudieran reformarse o crearse leyes en estos ámbitos con el aval del Gobierno, habida cuenta de su capacidad institucional instalada, y de su experiencia de funcionamiento acumulada, que le ofrece a esta legislación la coherencia técnica requerida. Pregunto: ¿no será que se necesitaba también cierta coherencia en la política de paz?

La Corte dice que esta coherencia no se pierde, a pesar de su decisión, pues el Gobierno mantiene la facultad de objetar los proyectos que se desvíen de la política de paz. Sin embargo, recordemos que hay dos clases de objeciones gubernamentales: las de inconstitucionalidad y las de inconveniencia. Las de inconstitucionalidad son inidóneas para estos efectos, pues de lo que se trata no es de mantener la coherencia de los proyectos de ley con la Constitución sino con la política de paz, y para esto último no sirve una objeción de inconstitucionalidad. Aparte, las objeciones de inconveniencia pueden ser rechazadas por el Congreso, y si esto ocurre entonces el Gobierno tendría que sancionar la ley, pese a que sea incoherente con su política de orden público y paz. 

Por otra parte, hasta la fecha las objeciones contra proyectos de acto legislativo no son viables, pues así lo resolvió el Consejo de Estado a propósito de la  que presentó el Gobierno en el año 2012 a la fallida reforma a la justicia. El de las objeciones gubernamentales sería entonces un remedio apenas aparente, para un riesgo de incoherencia real en la política de paz, pues por su naturaleza es parcial y de eficacia incierta, y no remplaza entonces el aval gubernamental necesario.

Pero ahora pasemos a la votación en bloque. La Constitución le da al Congreso la función de darse su propio reglamento (art 151), y en este el Congreso estableció que la votación de los artículos de un proyecto de ley o de reforma constitucional puede darse de forma separada o en bloque. Cualquier parlamentario, ministro o autoridad con iniciativa para el respectivo proyecto puede solicitar la votación separada e individual de los artículos o incisos de una iniciativa, pero si no hay consenso al respecto en la respectiva célula o cámara debe ser la Mesa Directiva correspondiente la que decida cómo se vota (L 5 art 134). Es entonces perfectamente natural que se sujeten a votación en bloque, y no artículo por artículo, grandes porciones de legislación, y esta práctica ha sido aprobada por la Corte Constitucional. Por ejemplo, en la sentencia C- 880 de 2003, la Corte debía estudiar una demanda contra una ley, demandada porque dieciséis de sus veintidós artículos habían sido votados en bloque. La Corte advirtió que esto no desconocía los principios constitucionales, pues hizo énfasis en que una votación en bloque no afectaba propiamente el debate, sino la forma de votación, que era distinto. Señaló que, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 5 de 1992, la “discusión” o el “debate” deben darse artículo por artículo, “y aún inciso por inciso” (L 5 art 158), pero que esto era diferente a la forma de votación, que sí puede darse en bloques , pues esto no afecta por sí mismo los principios democráticos.

Puede entonces notarse, en primer lugar, que esta práctica de votación en bloque forma parte de la función legislativa, y que ha sido convalidada por la jurisprudencia constitucional. No puede por tanto decirse que por votar en bloque las reformas que implementen el acuerdo de paz se desnaturalice la función legislativa caracterizada por la Constitución, pues bajo el amparo de esta se ha desarrollado una práctica igual, con el visto bueno de la Corte. Pero, en segundo lugar, notemos que en su decisión del miércoles, la Corte nos dijo que era necesario tumbar la exigencia de votación en bloque para garantizar “espacios de deliberación” en la implementación del acuerdo de paz, lo cual parece de hecho contradecir la jurisprudencia antes indicada (C-880 de 2003), pues esta ha señalado que la votación en bloque es conceptualmente diferenciable de la deliberación, y que de hecho no la afecta. Mientras la deliberación ha de realizarse artículo por artículo, o aún inciso por inciso, la votación puede hacerse por bloques enteros de artículos, lo cual no incide en la calidad, profundidad o extensión de la deliberación parlamentaria.  

Lo anterior muestra que los avales gubernamentales y la votación en bloque no son instituciones extrañas a la función legislativa diseñada originalmente en la Constitución de 1991.

Se me podría objetar que si bien hay todo un haz de materias en las cuales se exige aval gubernamental, y si bien es posible votar en bloque amplios conjuntos de artículos, esto no suele darse de forma simultánea. No obstante, en el comunicado de prensa, puede leerse que la misma Corte Constitucional reconoce acertadamente que hay un caso en el cual así ocurre, y es el de las leyes aprobatorias de tratados públicos, pues la iniciativa privativa es del Presidente de la República, y los congresistas no pueden introducir cambios, razón por la cual los proyectos de ley se votan en bloque, especialmente cuando el tratado no admite reservas. Esto aplica en general a los tratados, y por tanto también a los que reconocen derechos humanos y prohíben su suspensión en estados de excepción, y en consecuencia a tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y adquieren jerarquía constitucional. Por su jerarquía, estos tratados determinan los rasgos de la identidad de la Constitución, y no puede decirse entonces que sea extraño a esta última introducir leyes o reformas votadas en bloque y previo aval del Gobierno. Pese a esto, la Corte dice que la Constitución es “irreconocible” luego de que, por acto legislativo, se le da al Congreso una función que ya ejerce. Como se ve, esta es una clara inconsistencia de la Corte.

Pero vamos a este otro contraargumento, esta vez enunciado por la Corte. Nos dice que, a diferencia de lo antes señalado, las normas revisadas en su decisión (contenidas en el Acto Legislativo para la paz) admitían reformas estructurales en el orden legal y constitucional, y eso sí que no estaba en la Constitución. En la Constitución –parece decirnos la Corte- se exige aval gubernamental para un grupo limitado de materias y se acepta la votación en bloque en términos circunstanciales, pero nunca para introducir grandes reformas “estructurales”. Este argumento parte de una premisa falsa: que por medio de este procedimiento legislativo especial se pueden introducir reformas estructurales, incluso en el orden constitucional, y que ya para esto sí no se pueden exigir avales o votación en bloque. En realidad, por el procedimiento legislativo especial no pueden introducirse reformas estructurales a la Constitución, pues para esto se requiere una asamblea constituyente, única competente para sustituir el orden constitucional (reforma estructural), y no es posible convocar una asamblea constituyente por este mecanismo. Por lo demás, una reforma legal no es una transformación estructural del orden jurídico, pues esto es exclusivo del orden de la Constitución, que regula los asuntos fundamentales de una nación, aunque pueda suponer cambios funcionales importantes en el sistema normativo infra-constitucional.

Pero además dice la Corte que no es solo porque las reformas a introducir sean estructurales, sino porque pueden versar sobre una amplia gama de materias importantes, a diferencia de lo que ocurre en virtud de las normas constitucionales originarias. Sin embargo, lo cierto es que –como antes señalé- el aval gubernamental se exige para varias decenas de materias, pues es esta una exigencia predicable en los casos de iniciativa privativa del Gobierno Nacional, bajo las condiciones indicadas. Es más, se requiere aval gubernamental para introducir cambios sustanciales al proyecto de ley del plan nacional de desarrollo, que es una genuina ley multi-temática, y así es entonces claro que ya en la Constitución originaria de 1991 se demandaba aval del Gobierno para un grueso conjunto múltiple de dominios normativos. Y, según mostré, son materias también muy delicadas e importantes. Puede verse entonces que no es cierto, como dice la Corte, que se haya introducido en la Constitución una reforma que haga “irreconocible” la producción legislativa y constitucional, tal como esta estaba conformada en el orden constitucional originario.

Pero la Corte va más allá, pues dice no solo que la Constitución –con la reforma que tumbó- es irreconocible sino que de hecho introduce una “limitación” o “subordinación” “desproporcionada” al Congreso. Este argumento muy bien habría podido servir para fundar la declaratoria de inexequibilidad de una ley o de una norma infra-legal, pues la Corte puede controlar las normas de esta jerarquía por su contenido material y por vicios de procedimiento en su formación. Sin embargo, recordemos que lo controlado en esta ocasión no era una ley ni un decreto ley, sino una reforma constitucional. Una reforma constitucional solo puede revisarse por vicios de procedimiento, y no por su contenido material. No solo porque así lo dice expresamente la Constitución (art 241.1), sino además porque por lógica una reforma útil es aquella que introduce algo nuevo a la Constitución, y que puede de hecho contradecirla. Es entonces, ahora sí, “irreconocible” la Constitución, si las reformas constitucionales se controlan por su contenido material, pues esto supone degradar la jerarquía de la Constitución –de la reforma constitucional- al nivel de la ley, y así se sustituiría el principio de supremacía constitucional. No obstante, eso fue lo que hizo la Corte en este caso, pues efectuó al parecer un juicio de proporcionalidad sobre la reforma constitucional, cosa que es exclusiva de los juicios sobre las leyes y normas infralegales, habida cuenta de que pueden revisarse por su contenido material.

Esto no se opone a que la Corte controle las reformas constitucionales por un supuesto vicio de sustitución, pues este es en realidad un vicio de competencia, que forma parte natural del procedimiento (la competencia es el presupuesto esencial de todo procedimiento, como lo reconocen todos nuestros códigos procesales). Ahora bien, para que este vicio de competencia no se torne en un vicio de contenido material, es preciso que la Corte no efectúe simplemente juicios de limitación, afectación, violación, restricción, etc, (así sea desproporcionada) de principios constitucionales. La Corte había dicho, en la primera decisión en que tumbó un acto legislativo por sustitución, que no bastaba con que una reforma limitara, afectara o violara un principio constitucional estructural o definitorio de su identidad, pues se requería que lo reemplazara por otro opuesto o integralmente diferente. En esa ocasión dijo, y lo ha reiterado en múltiples decisiones después, que el juicio de sustitución exige precisar un elemento definitorio de su identidad, y si este “ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior” (C-1040 de 2005).

El razonamiento jurídico en un juicio de “sustitución” exige entonces hacer consideraciones con categorías opuestas o contrarias. Por ejemplo, se sustituye la separación de poderes si hay una concentración de poderes o una separación de poderes integralmente diferente e incompatible con la que había en la Constitución originaria; se sustituye la supremacía constitucional si la Constitución deja de ser suprema, y es degradada al nivel de la ley; se sustituye la neutralidad política de los órganos constitucionales autónomos, judiciales y de control, si se los introduce en una lógica de parcialidad y competencia política; y así.  Por tanto, no tiene sentido que la Corte diga que hubo una sustitución, porque su efecto es introducir simplemente una “limitación” o “subordinación”, así sea desproporcionada, a la función del Congreso, pues este juicio de “proporcionalidad” es exclusivo de las leyes y de las normas infra-legales. Es este un típico juicio material, y la Corte no tiene competencia para efectuarlo.

Entonces tenemos que la Corte no solo no logró mostrar que la Constitución fuera irreconocible, con la reforma declarada inexequible, pues en realidad el Acto legislativo 1 de 2016 se limitó a consagrar instituciones ya existentes en la función del Congreso, sino que de hecho le aplicó a la reforma constitucional un juicio –el de proporcionalidad- que debe ser exclusivo de las leyes y de las normas infra-legales, y no de las reformas constitucionales, pues sobre esta clase de actos no cabe hacer un juicio sobre su contenido material.

Pero eso no es todo. Es que además la Corte dice que el Acto Legislativo demandado subordinaba de manera “desproporcionada” al Congreso por cuanto, al exigirle aval gubernamental para los cambios y votación en bloque, redujo de manera inadmisible los espacios de deliberación y decisión del Congreso de la República. Sin embargo, ninguna de estas conclusiones es plausible.

En efecto, preguntémonos:  ¿en realidad la exigencia de avales y de votación en bloque afectaba la deliberación? Desde luego que no. Los avales y la votación en bloque limitan las alternativas formales de proposición y votación, pero no de deliberación. La Corte ha señalado por esto que las normas sobre votación en bloque no limitan la deliberación, y el Congreso -en el marco jurídico del Acto Legislativo- puede deliberar cuanto desee, artículo por artículo, inciso por inciso, frase por frase. Si bien no puede presentar formalmente proposiciones que no cuenten con aval, sí puede hacerlo de manera informal para que se delibere y se trate de persuadir al Gobierno de que extienda el aval respectivo. El acto legislativo, en la parte que estaba siendo controlada, no limitaba entonces las oportunidades de deliberación. La Corte apela al componente 'deliberativo' de la democracia para encontrar un principio de común preocupación pública. ¿Cómo podría alguien oponerse a la defensa de un principio tan valioso? Pero, en realidad, la Corte protege dos principios de importancia menos obvia: las libertades de proposición y de escoger formas de votación, que son distintas a la libertad de deliberación.

Además las protege de una amenaza inexistente, pues no es cierto que el Congreso carezca de libertad para decidir sobre lo aprobado, o para deliberar sobre lo propuesto por el Gobierno. El Congreso, para empezar, puede en todo momento negarse a aprobar en bloque las iniciativas gubernamentales, si encuentra una oposición irrazonable, de parte del Gobierno, a avalar las modificaciones sugeridas por sus integrantes. Si resuelve votar en bloque una iniciativa, en un trámite en el cual el Gobierno se reúsa injustificadamente a avalar las proporciones parlamentarias, puede modificar lo regulado por la vía ordinaria cuando concluya el procedimiento legislativo o especial o, incluso, mientras este se encuentra vigente. No olvidemos que, conforme a la sentencia C-699 de 2016, el procedimiento legislativo especial no sustituye los mecanismos de producción legislativa y constitucional permanentes, ni de forma definitiva ni transitoria, sino que los complementa y adiciona. En esa ocasión dijo la Corte que “Mientras tenga fuerza jurídica [el procedimiento fast track], y después de que la pierda, subsisten sin embargo los demás procedimientos de reforma constitucional (CP arts 374 y ss).” Y lo mismo podría decirse de la función legislativa. Luego el Congreso puede en cualquier tiempo iniciar, por los procedimientos regulares de expedición de leyes y actos legislativos, un trámite orientado a reformar las leyes y actos legislativos que haya aprobado en el procedimiento legislativo especial.

Lo anterior permite además mostrar que no es cierto que el Congreso haya sido subordinado al Gobierno Nacional. El Acto Legislativo es un acto del Congreso, y lo que allí se advierte es una suerte de pre-compromiso pragmático de coordinación. Como señala Stephen Holmes, un pre-compromiso es una restricción que nos hace, paradójicamente, más libres para actuar en los dominios en los cuales no estamos restringidos. El Congreso puede pre-comprometerse con ciertas auto-restricciones, no para perder su libertad sino para maximizarla en los campos en los que no hay restricciones. Una restricción a la forma de votación, por ejemplo, que exija votar el articulado en bloque, de hecho le da más libertad y tiempo al Congreso para deliberar, pues si hay que votar norma por norma, y además de manera nominal y pública, ese es un tiempo que se gasta objetivamente en sacrificio de la deliberación parlamentaria. Pero además la restricción de contar con aval del Gobierno, buscaba no un mecanismo de subordinación del Congreso hacia el Gobierno, sino de coordinación entre ambos, para lograr coherencia en la implementación de la política de paz, y oportunidad en sus desarrollos.

La decisión de la Corte es, por todo lo anterior, además paradójica. Incurre en una suerte de ‘autofagia’ o auto-devoración, pues comete el pecado que le endilga al Acto Legislativo. Cuando intenta expresar cómo se revela la sustitución, la Corte señala que con las normas controladas se “subordina desproporcionadamente [al Congreso] a la actuación de otra de las ramas del poder público”, al “privarl[o] de los espacios de deliberación y de decisión que le son propios”. En otras palabras, diría la Corte, el Acto legislativo limita de forma desproporcionada las alternativas de acción (deliberativa y decisoria) del Congreso. Lo paradójico es que eso mismo hace la Corte con su decisión. El Acto Legislativo es obra del Congreso, y al fijarle límites con esta sentencia la Corte, precisamente otra rama del poder público, le restringe de manera drástica su margen de actuación parlamentaria, pues implica que ni mediante ley ni mediante acto legislativo puede introducir normas como las indicadas. ¡Se necesita una asamblea constituyente para decir que el Congreso requiere aval gubernamental y votación en bloque para desarrollar el acuerdo por un tiempo limitado, y pese a que sus normas puedan modificarse por la vía ordinaria! ¿No es esta una exageración? La pregunta se responde sola: ninguna colectividad convoca una asamblea constituyente para introducir una reforma realmente menor y transitoria a sus procedimientos de producción normativa parlamentaria, mucho menos si sus productos son susceptibles de reforma en cualquier tiempo.

También es paradójico que, en aras de proteger la libertad del Congreso, la Corte haya reducido el alcance del poder de reforma para crear procedimientos legislativos expeditos. La Corte dice que su decisión no afecta el espíritu del fast track, el cual sigue siendo expedito, pero la realidad es parcialmente opuesta. A partir de ahora, el fast track para producción de leyes no es diferente en su etapa parlamentaria a un mensaje de urgencia, institución que ya existía en la Constitución. Un trámite de urgencia supone tres debates, y prioridad en el orden del día, y a eso quedó reducido el fast track. Pero de hecho, con su decisión, la Corte agrava el trámite de las leyes en la etapa posterior a la parlamentaria, pues le fija un mecanismo de control constitucional automático, que no existe en general. Es entonces claro que, bajo el pretexto de salvaguardar la Constitución sin sacrificar el espíritu del fast track, la Corte no protegió la primera y en cambio sí sacrificó el segundo.

Puede entonces notarse, en fin, que la Corte adujo haber demostrado la sustitución de la Constitución, pese a que no se daban sus condiciones características, ni tampoco las atípicas que adujo en la rueda y el comunicado de prensa. Me hace por ello recordar al hsiao de la zoología fantástica china, que era como la lechuza, salvo que no se le parecía.