FRAUDE AL ACUERDO: Una idea para el control de los actos legislativos fast track

Propongo a continuación una idea para la revisión constitucional de los actos legislativos fast track, que llamaré tesis de control de ‘fraude al acuerdo’. Sostengo que hay un vicio de procedimiento si el Congreso, vía fast track, adopta una reforma constitucional que defrauda el acuerdo, como paso a mostrarlo enseguida.

A diferencia de la aprobación ordinaria de actos legislativos, que exige ocho debates en el Congreso, los actos legislativos fast track se pueden aprobar con cuatro debates parlamentarios. En la sentencia C-699 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo que esto se justifica en un marco de rigidez constitucional porque el mecanismo de reforma fast track no se compone solo de su parte parlamentaria, sino también de un proceso de refrendación popular previo del acuerdo final, que constaría de participación ciudadana y de una etapa de concertación para desarrollar sus resultados de buena fe. Así, el procedimiento de formación de actos legislativos fast track constaría de las siguientes fases: (i) un acuerdo final, (ii) participación ciudadana sobre el acuerdo, (iii) modificaciones al acuerdo para desarrollar de buena fe el pronunciamiento ciudadano, y (iv) luego implementación o desarrollo del acuerdo mediante aprobación en el Congreso del acto legislativo fast track con cuatro debates.

Este proceso de deliberación, decisión y concertación públicas, que antecede a la etapa parlamentaria en la reforma fast track, les otorga legitimidad suficiente a los actos legislativos para ser parte de la Constitución, pese a contar con solo cuatro debates en el Congreso. Pero esta legitimidad depende entonces de que la reforma fast track efectivamente desarrolle o implemente el acuerdo final, pues si no es así, entonces en realidad estaríamos ante una enmienda constitucional aprobada única y exclusivamente con cuatro debates y nada más; es decir, sin otra vuelta parlamentaria y sin refrendación popular por consulta previa. Estaríamos, en síntesis, ante un acto igual a una ley con mayoría absoluta, y una simple ley no puede, ni siquiera con mayoría absoluta, reformar la Constitución. Es por esto que uno de los aspectos que la Corte debe verificar con mayor celo es el atinente a si el acto controlado desarrolla o implementa el acuerdo final.  

Pues bien, aunque puede haber dificultades para saber esto último, hay un caso fácil de enmienda que ni implementa ni desarrolla el acuerdo final, y es precisamente el de fraude a lo acordado. El test de fraude al acuerdo no consiste solo en constatar si la reforma dice algo que el acuerdo no trae, pues este último, aunque es detallado en muchos puntos, no agota todos los elementos de su desarrollo. Por ejemplo, el acuerdo dice que quienes aporten verdad oportunamente se sujetarán dentro de la JEP a sanciones de restricción de la libertad entre 5 y 8 años, pero no precisa cómo serían esas restricciones. El Congreso podría fijar, en una reforma constitucional, algunos parámetros para precisar esas penas, sin que esta decisión de colmar un vacío resulte suficiente para sostener que ha habido un fraude al acuerdo, pues en realidad el desarrollo y la implementación suponen precisamente llenar espacios no colmados por las partes en el acuerdo final.

Pero el test de fraude tampoco consiste en verificar solo si la reforma contradice el acuerdo final. Por ejemplo, el Acto Legislativo 1 de 2017 prevé que los conflictos de competencia entre la JEP y otras jurisdicciones estatales serían resueltos por una sala incidental integrada por magistrados de la Corte Constitucional y de la propia JEP. En contraste, el acuerdo decía que esta sala incidental estaría integrada por magistrados, no de la Corte Constitucional, sino del Consejo Superior de la Judicatura y de la JEP. Sin embargo, en esto no ha habido un fraude, pues en realidad no se afectan principios sustantivos ni de la Constitución ni del acuerdo final, sino que hay simplemente una diferencia competencial sin repercusiones sustanciales relevantes.

Entonces ¿en qué consiste el test de fraude al acuerdo? En verificar, primero, si la reforma fast track dice algo que el acuerdo no trae, o si lo dice de forma sustancialmente distinta o contradictoria y, segundo, si esto viola los principios del acuerdo, que sean compatibles con la Constitución. El fraude se perfecciona claramente cuando la reforma contradice abiertamente los principios del acuerdo y sus compromisos detallados, pero también cuando se usan los espacios en blanco o incluso la ambigüedad o vaguedad de sus palabras para contravenir sus principios coherentes con la Constitución.

La regulación de la responsabilidad de mando en el Acto Legislativo 1 de 2017 es, para mí, un fraude al acuerdo. El acuerdo no exige que, para atribuir responsabilidad a los superiores por las atrocidades de sus subalternos, se requiera que aquellos tuvieran competencia jurídica en el área en que ocurrieron los hechos o para realizar las actividades que los desencadenaron. Sin embargo, esto es lo que parece exigir el acto legislativo. Podría decirse que esto no es más que un desarrollo, y que precisamente por serlo prevé cosas no expresamente acordadas. El problema es que esta regulación no solo contempla algo que no está en el acuerdo, sino que al hacerlo viola precisamente los principios que lo inspiran, en particular, los derechos de las víctimas. El Acto Legislativo sustrae del ámbito jurisdiccional la responsabilidad por el mando efectivo de facto en la comisión de crímenes internacionales de notoria gravedad (torturas y desapariciones forzadas, por ejemplo), y así deja a las víctimas sin justicia, y limita su derecho a la verdad jurisdiccional.

Dado que estos aspectos no están en el acuerdo y desconocen sus principios, los cuales son coherentes con la Constitución, la reforma constitucional se produjo solo con cuatro debates, sin un proceso de refrendación previo, y por eso en lo pertinente presenta un vicio de trámite y, en lo relevante, debería declararse inexequible.