“Los grandes casos, como los difíciles, hacen mal derecho. Porque los
grandes casos son llamados así, no por la razón de su real importancia en
moldear el derecho del futuro, sino por algún accidente de abrumadores
intereses inmediatos que apelan a los sentimientos y distorsionan el juicio.
Estos intereses inmediatos ejercen una especie de presión hidráulica que hace
dudoso lo que era claro, y ante lo cual incluso principios bien definidos se
pueden manipular”.
Oliver Wendell
Holmes.[1]
El decreto 639 de 2025 (decretazo), que convoca a una
consulta popular nacional pese al concepto desfavorable del Senado, es
evidentemente inconstitucional por sus vicios de procedimiento. Es verdad que
en la práctica existe un debate sobre esto, pero no es porque el derecho
constitucional resulte indeterminado, sino porque en la comunidad jurídica a
veces hay quienes niegan lo evidente (es lo más parecido al terraplanismo en el
derecho). Lo que sí es menos claro o evidente (lo que sí es difícil) es quién
puede hacer el control judicial de ese decreto y en qué momento. Y como dice un
viejo aforismo del common law, los casos difíciles suelen hacer mal
derecho. Por desgracia, en este punto, el caso no solo es difícil sino también
grande, y probablemente por eso –como diría Holmes—a partir de este caso
surgirá un mal derecho.
Muestra de ello es lo que sucedió ayer, 18 de junio. La
Sección Quinta del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el decretazo,
después de asumir competencia para revisarlo tras juzgar que es un acto de
contenido electoral.[2]
Para muchos –y me incluyo—esta decisión brinda cierta tranquilidad pues frena
un peligroso e inconstitucional movimiento del Gobierno Nacional. Pero para no
perder su tranquilidad, o quizá para justificarla, algunos han caído en la tentación
de no indagar críticamente si de verdad la Sección Quinta era competente para
tomar esa medida o, peor aún, de ofrecer teorías para sostener que sí tenía esa
competencia. Me resisto a caer en ese juego y por eso la tesis que acá quiero
sostener es que en este caso el control judicial debe ejercerlo exclusivamente la
Corte Constitucional y puede hacerlo eventualmente incluso antes del pronunciamiento popular.
El quién: la Corte Constitucional
En uno de sus artículos, el decreto 639 de 2025 se
auto remite a la Corte Constitucional para que esta revise su
constitucionalidad en el marco de sus competencias (art 7). Creo que en eso es
tal vez en lo único que acierta el decretazo, y posiblemente ni siquiera en eso
acierte del todo. En mi concepto, es verdad que la Corte Constitucional es la
encargada de hacer la revisión de constitucionalidad de la convocatoria a la
consulta popular, pero en principio debe ser por demanda de
inconstitucionalidad, y no por remisión del Gobierno como si fuera un control
automático. Voy a tratar de explicar por qué, con un análisis del texto
constitucional, de la jurisprudencia y de las instituciones.
(i)
El artículo 241
numeral 3 de la Constitución
El artículo 241 numeral 3 de la Constitución establece
que a la Corte Constitucional le corresponde “[d]ecidir sobre la
constitucionalidad […] de las consultas
populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización”. O sea, a la Corte
Constitucional le compete revisar que una “consulta popular
[…] del orden nacional” no presente vicios de procedimiento en su
“convocatoria” y en su “realización”. Como se puede ver, a la Corte le
corresponde examinar la constitucionalidad de la “convocatoria” a la consulta.
Por lo tanto, como este decretazo convoca a una
consulta popular nacional, la facultad judicial de controlar si posee vicios de
procedimiento la tiene la Corte Constitucional. Es cierto que el artículo 241
numeral 3 no prevé que la revisión de los actos de “convocatoria” a una
consulta popular nacional se le confíe solo o exclusivamente a la
Corte Constitucional. Pero si alguien más pudiera estudiar la convocatoria
antes o en paralelo a la Corte, le vaciaría a esta su competencia
constitucional. Si se quiere honrar la Constitución nadie más que la Corte podría hacer un
control (antes, durante o después) sobre la convocatoria a una consulta
popular.
En un auto del 18 de junio, la Sección Quinta admitió
la demanda de nulidad que presentaron algunos congresistas contra el decretazo,
por considerarlo de su competencia ya que era un acto de contenido electoral.
No quisiera detenerme a examinar si esta clasificación es correcta o no pues me
parece irrelevante. El artículo 241 numeral 3 de la Constitución le otorga a la
Corte la competencia para conocer de los actos de convocatoria a la consulta
popular nacional, no importa si tienen o no contenido electoral. Entonces, para
esquivar este obstáculo, la Sección Quinta en un pequeño párrafo dijo que
la competencia del
“artículo 241.3 de la Constitución Política, […] se activa en el caso de agotar
el trámite legal y constitucionalmente previsto para convocar a una consulta
popular, lo que, como ya se explicó, no aconteció en este preciso caso”.
Pero
si el presupuesto para “activar” la competencia del artículo 241 numeral 3 de
la Constitución es “agotar el trámite legal y constitucional” previsto para
convocar la consulta, entonces esa competencia sobra, pues no hay nada qué
controlar. Después de “agotar” el trámite, es decir, de cumplir la totalidad de
requisitos de procedimiento de convocatoria, ya no hay nada que revisar. Con
esa frase, dada su amplitud, la Sección Quinta se podría apropiar de la
facultad de controlar virtualmente cualquier convocatoria a una consulta
popular nacional, cuando se la demande por no “agotar” los requisitos de trámite.
Se
me podría objetar que exagero, y que la Sección Quinta solo está diciendo que
es competente si falta algún tramo grueso del trámite, como por ejemplo el
concepto favorable del Senado. Creo que no es eso lo que dice, pero incluso si
lo dijera sería inaceptable. Pensemos en lo siguiente: la legislación
estatutaria autorizó a convocar consultas populares nacionales por iniciativa
ciudadana. Por el momento es incierto si estas consultas, cuando su iniciativa
está respaldada por un amplio apoyo popular (algo así como más del 20% del
censo), necesitan concepto previo favorable del Senado, pues la Ley 1757 de
2015 y la sentencia C-150 de 2015 no son claras al respecto. Supongamos entonces que una consulta popular
de amplia iniciativa ciudadana se convoca sin concepto de Senado (o, inclusive,
contra el concepto desfavorable de Senado). ¿Ese punto de hondo calado
constitucional, sobre un mecanismo fundamental de participación popular, lo
resuelve la Sección Quinta, con tres votos (o incluso con dos) de magistrados
elegidos por cooptación, y no la Corte Constitucional?
Claro, si la respuesta a esta pregunta es afirmativa,
eso no excluye del todo la intervención de la Corte: siempre será posible
intentar una acción de tutela contra el fallo de la Sección Quinta que resuelva
esa cuestión, y los fallos de tutela eventualmente los podría revisar la Corte
Constitucional. Pero el problema es que, según esa interpretación, la Sección
Quinta podría frenar por meses una consulta ajustada a la Constitución, o
absolver con su poder jurisdiccional una consulta inconstitucional, sobre una
base competencial realmente precaria (ver pequeño párrafo). Y a la
postre podría existir un choque con la postura que adopte la Corte
Constitucional. Aceptar la interpretación que acogió ayer la Sección Quinta es
preparar el terreno para un conflicto futuro.
(ii)
La jurisprudencia:
‘inseparabilidad’ de actos administrativos dictados dentro del proceso de
formación de leyes, actos legislativos y mecanismos de participación popular
Pero voy a abordar esto desde otro ángulo. Algunos reconocidos
juristas han sostenido una tesis que en principio parece plausible, y es que
como el decretazo es indudablemente un acto administrativo, la competencia para
controlarlo no es del todo ajena al Consejo de Estado. Y como por ahora el
control de la Corte sobre la convocatoria y realización de la consulta popular
nacional parece que tiene que ser posterior al veredicto popular, pues en
apariencia así lo dispusieron las sentencia C-180 de 1994 y C-150 de 2015,
entonces el Consejo podría controlar la convocatoria antes del
pronunciamiento popular, a consecuencia de una acción de nulidad simple o por
inconstitucionalidad o electoral, sin que ello afecte entonces las competencias
de la Corte Constitucional.
Entre quienes piensan así, he identificado a su vez
dos posturas que creo diferentes: unos dicen que esta competencia del Consejo
se mantiene, hasta tanto la Corte reclame para sí la facultad de controlar el
decretazo; otros no hacen esa salvedad, así que pueden asumir que el Consejo es
competente ya definitivamente, no importa lo que diga la Corte, e incluso
agregan que cuando esta intervenga tendría que respetar la cosa juzgada del
fallo del Consejo de Estado. A mi juicio, la tesis de la competencia del Consejo
de Estado en sus dos versiones parte de una premisa plausible, pero su
conclusión es desacertada.
La premisa plausible es que el decretazo es un acto
administrativo, el cual puede clasificar como de contenido electoral o como
acto general (y eso que esto último tampoco es claro, pues un decreto de
convocatoria a consulta no es general en cuanto a la ocasión ya que
convoca a un certamen para una fecha particular).[3] La
premisa es plausible, pero la conclusión es desacertada, porque en el campo constitucional no todo
acto administrativo, ni siquiera uno general y definitivo, es susceptible de
acciones contencioso administrativas. En particular, cuando un acto
administrativo se dicta como parte integral o inseparable del procedimiento de
formación de una ley, de un acto legislativo o de un mecanismo de participación
ciudadana cuyo control la Constitución le asigna a la Corte, entonces la Corte
absorbe o atrae la competencia para controlar no solo la ley, el acto
legislativo o el mecanismo de participación, sino también ese acto
administrativo. De lo contrario, el Consejo de Estado le arrebataría o disputaría
a la Corte una facultad que le da la Constitución.
Tengo algunos ejemplos para ilustrar esto, pero me
limitaré a presentar solo uno, quizás el mejor pues hasta donde sé es el que
tiene más jurisprudencia: ¿quién debe revisar la constitucionalidad del decreto
que convoca al Congreso a sesiones extraordinarias dentro de un procedimiento
para expedir una ley convocatoria a referendo constitucional? Este es un típico
decreto ejecutivo, por lo cual podría pensarse que es uno de esos actos
susceptibles de control de nulidad por la justicia contencioso administrativa.
Sin embargo, como ese decreto integra un procedimiento para expedir una ley,
que hace parte de un proceso de reforma constitucional, y al mismo tiempo de un
mecanismo de participación ciudadana, cuya revisión le corresponde a la Corte
Constitucional (CP art 241 num 2), el Consejo de Estado y la Corte misma han
sostenido que el control constitucional sobre él debe ser de esta última, al
menos en principio.
Así se pronunciaron ambas corporaciones, cuando se
tramitaba la ley para convocar a un referendo constitucional encaminado a autorizar
una segunda reelección presidencial. En esa época, algunos ciudadanos demandaron
ante el Consejo de Estado el decreto que dictó el Gobierno Uribe para convocar
al Congreso a sesiones extraordinarias con el objeto de que aprobara ese
proyecto. Los demandantes acusaban el decreto, entre otras razones, porque la
convocatoria se hizo durante las sesiones ordinarias, lo cual según ellos era
un vicio (de procedimiento), ya que la convocatoria solo se podía hacer en el
receso del Congreso. La Sala Plena del Consejo, en una providencia del 16 de
febrero de 2010, se declaró incompetente pues consideró que la competencia la
tenía la Corte, en virtud del artículo 241 numeral 2 de la Constitución.[4] Y
luego la Corte, en la magistral sentencia C-141 de 2010, estudió entonces ese
cargo contra el decreto y concluyó que tal situación no constituía vicio
alguno.[5] Es
decir, en ejercicio de su control sobre la ley convocatoria a referendo, la
Corte atrajo la competencia de revisión sobre el decreto ejecutivo mencionado.
Es verdad que unos años después, en la sentencia del
16 de septiembre de 2014, el mismo Consejo de Estado asumió el control del
decreto que dictó el Gobierno Santos para convocar al Congreso a sesiones
extraordinarias con el fin de estudiar las objeciones gubernamentales que
presentó contra el espantoso proyecto de reforma a la justicia de 2012.[6] En
ese fallo el Consejo de Estado no varió su jurisprudencia, sino que precisó que
en ese caso era suya la competencia porque para ese momento, ya la Corte
había dicho, desde el auto 074 de 2013, que ella era manifiestamente
incompetente para controlar lo sucedido con ese proyecto de acto
legislativo pues nunca se promulgó sino que se archivó.[7]
(Como se recordará, en esa ocasión, cuando el Gobierno objetó el proyecto de
reforma, el Congreso lo hundió. Entonces, cuando se demandó ese proyecto trunco
ante la Corte, esta se declaró manifiestamente incompetente, pues no había
reforma sino un proyecto archivado. Dado que la Corte se había declarado
manifiestamente incompetente, el Consejo de Estado creyó que se activaba su
competencia residual, y entonces se pronunció sobre ese decreto).
Desde mi perspectiva, el fallo del Consejo de Estado
del 16 de septiembre de 2014 es desafortunado, pues creo que esa Corporación nunca
puede conocer de un decreto que se dicta en el marco de un procedimiento
legislativo, ni siquiera si la Corte se declara incompetente. No puede hacerlo
de forma principal, pero tampoco residual o subsidiaria, ya que la revisión del
proceso legislativo es exclusiva de la Corte Constitucional (CP arts 1,
2, 4 y 8). Pero dado que existe la sentencia del 2014, debe admitirse que el
Consejo de Estado puede revisar los decretos que hagan parte del procedimiento
legislativo, aunque de modo residual. O sea, el fallo del Consejo del 2014 no
desdice lo que había sostenido la Sala Plena del mismo Consejo de Estado en
febrero de 2010.
Antes bien, ambas providencias guardan armonía entre
sí pues señalan que cuando un decreto convocatorio a sesiones extraordinarias
se dicta dentro de un procedimiento de formación de una ley convocatoria a
referendo constitucional, en principio
la competencia es de la Corte Constitucional (fallo de febrero de 2010), razón
por la cual el Consejo de Estado solo podría conocer de un decreto así después
de que la Corte se declare definitivamente incompetente para revisar la ley, el
acto del proceso de reforma o el mecanismo de participación ciudadana, evento
en el cual se activa la competencia residual del Consejo. Es muy importante resaltar
que la tesis de la competencia residual del Consejo de Estado no consiste en
que este pueda controlar el acto mientras la Corte Constitucional no
active sus atribuciones, sino en que puede revisar el acto solo después de
que sea claro que la Corte carece de competencia para examinarlo.
Algo parecido, aunque sobre bases más confusas,
cuestionables y frágiles, sostuvo un conjuez del Consejo de Estado en un
auto unipersonal del 4 de octubre de 2018.[8] Al
conjuez le correspondió decidir –entre otros puntos—si el Consejo de Estado
podía resolver las acciones de nulidad simple y de nulidad por
inconstitucionalidad contra el Decreto 1028 de 2018, que convocó a la consulta
llamada ‘anticorrupción’. Como el conjuez tuvo que definir este asunto después
de que dicha consulta se hundió, asumió que ya la Corte Constitucional carecía
de competencia para estudiar la constitucionalidad del decreto (algo
discutible, pero esa fue su premisa –y por eso digo que es frágil—). Así que ante
falta de competencia definitiva de la Corte, según el conjuez, se podía activar
la competencia residual del Consejo de Estado para estudiar su
constitucionalidad. Obsérvese que la lógica se asemeja a la del Consejo en la
sentencia del 16 de septiembre de 2014: la competencia del Consejo para
estudiar la constitucionalidad de la convocatoria a consulta puede operar por
defecto de la de la Corte (by default). Pese a ello, extrañamente, el
auto del conjuez señaló que como la consulta había naufragado, se había sustraído la materia del
pronunciamiento, así que tampoco el Consejo había de conocer del decreto.[9]
Lo que ocurre con el decreto que convoca al Congreso a
sesiones extraordinarias es solo un ejemplo, solo un caso especial de una regla
más general sobre la competencia judicial para controlar actos administrativos
expedidos dentro de un procedimiento legislativo. Según esta regla general,
cuando los actos administrativos se expiden como parte de un procedimiento de formación
de una ley, de un acto legislativo o un mecanismo de participación ciudadana
cuyo control –según la Constitución—le corresponda a la Corte, en principio es
esta y no el Consejo el competente para revisarlos. Según la Sala Plena del
Consejo de Estado, esta regla halla una excepción solo si la Corte
Constitucional se declara o es definitivamente incompetente para conocer del
acto principal, o sea de la ley, del acto legislativo, o del mecanismo de
participación, pues en ese evento se puede activar la facultad residual del
Consejo de Estado para el control de nulidad (esta última tesis del Consejo no
la comparto, pero hace parte del derecho vigente y por ahora hay que aceptarla).
[A esto quizás habría que añadirle lo que dispone una
reforma más o menos reciente al Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, hecha en el año 2021. Esta reforma dispuso lo
siguiente sobre la competencia del Consejo de Estado frente a la consulta
popular, en su artículo 149: “[e]l Consejo de Estado, en Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o
salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento
disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 2. De la
nulidad del acto electoral que declare los resultados del referendo, el
plebiscito y la consulta popular del orden nacional”. La reforma habría podido incluir otros actos en la órbita
competencial del Consejo, pero no lo hizo. Si esta norma es constitucional,
cosa que aún no se ha resuelto, contemplaría en el mejor de los casos una
hipótesis adicional de competencia del Consejo de Estado en la consulta
popular (en el peor, contemplaría la única hipótesis de competencia de esa
institución en el citado mecanismo de participación)].
Alguien podría decir que esta regla general de
competencias, que en principio le asigna a la Corte la facultad de revisar los actos administrativos que hagan parte del proceso legislativo, no comprende los actos administrativos que se dicten para la
formación de un mecanismo de consulta popular nacional pues no hay
jurisprudencia que así lo disponga. Sin embargo, lo cierto que existe una muy
buena base para concluir que esa objeción es equivocada. Es verdad que por
ahora no existe mucha jurisprudencia sobre el control constitucional de las
consultas populares nacionales. Pero la jurisprudencia constitucional que
existe dice –obviamente—que el estudio sobre la constitucionalidad de la
convocatoria y realización le corresponden a la Corte Constitucional (C-180/94
y C-150/15).[10]
Y lo más similar que se puede encontrar a una consulta popular nacional es un
plebiscito (que, recordemos, es una consulta popular nacional con una
diferencia específica: le consulta al pueblo un asunto de la competencia del
presidente de la República, mientras que la consulta popular nacional le
consulta una cuestión que excede el ámbito competencia del presidente de la
República). Y sobre el plebiscito sí hay más jurisprudencia, en particular las
sentencias C-309 de 2017 y C-030 de 2018.
Esta última es de especial relevancia. En ella, la
Corte Constitucional conoció de una demanda contra el decreto del año 2016 que
convocó el plebiscito sobre el acuerdo de paz con las FARC. La Corte sostuvo en
términos rotundos que tenía “una competencia exclusiva y excluyente,
respecto de todos los actos proferidos por el Presidente de la República y las
diversas autoridades electorales (i.e. Registraduría Nacional del Estado Civil
y Consejo Nacional Electoral), relacionados con la ‘convocatoria y realización’
de un plebiscito, competencia que abarca la totalidad de los actos que se
profieran en las distintas fases constitutivas de la preparación, realización y
resultados de este mecanismo de participación popular”. Allí la Corte se
declaró inhibida, puesto que al momento de fallar ya se habían negociado unos
cambios al acuerdo que se votó en el plebiscito, y se había alcanzado un nuevo
acuerdo. Dada esa realidad, para la Corte ya carecía de objeto decidir sobre el
decreto que convocó al plebiscito. Incluso en esa situación, la Corte
reivindicó su competencia “exclusiva y excluyente” sobre el decreto que convocó
al plebiscito, así que la regla de competencia en estos mecanismo es incluso
más dura: nunca podría el Consejo de Estado conocer del decreto que convoca el
plebiscito.
Por
todas estas razones, la tesis de la competencia del Consejo de Estado para
revisar el decretazo, en cualquiera de sus dos versiones, es desacertada. En el
caso más desfavorable a esa tesis, el Consejo como juez contencioso no podría
revisar nunca en absoluto, ni principal ni residualmente, el decreto que
convoca una consulta popular nacional (esta es la que, a mi juicio, mejor se
ajusta a la Constitución, y se funda en la sentencia C-030 de 2018). En el caso
más favorable para esa tesis, el Consejo de Estado solo podría asumir una
competencia residual, que se activaría solo después de que la Corte se
declare o sea definitivamente incompetente para conocer del mecanismo como
un todo, o sea, cuando diga o pueda decir algo como “no puedo conocer de esta
consulta”. Por lo cual, para que el Consejo asuma la competencia de control
sobre el decreto que convoca la consulta, no basta con que la Corte se juzgue por
ahora incompetente para hacerlo. Si se admite que el Consejo de Estado haga
el control previo del decreto, y decida que el decreto es válido, y luego el
pueblo aprueba la consulta, ¿qué le quedaría a la Corte por controlar de la
“convocatoria” que le confía la Constitución? Supongamos que puede hacer un
nuevo control: ¿y qué pasaría si hay contradicción entre la Corte y el Consejo?
Acierta
entonces el decretazo cuando señala que la competencia para controlar el
decreto que convoca a una consulta es al menos en principio de la Corte
Constitucional. Pero el decretazo se equivoca al auto remitirse a la Corte
Constitucional, pues esa clase de remisión presupone que la Corte puede hacer
una suerte de control constitucional automático. En realidad, el control de las consultas populares nacionales no es automático, al menos por dos razones. En primer lugar, porque la Corte no
hizo control automático de la consulta popular anti corrupción. En segundo
lugar, porque las sentencias C-309 de 2017 y C-030 de 2018, que controlaron un
plebiscito pero para lo que interesa es similar, sostuvieron que la revisión de
constitucionalidad sobre el decreto que convoca la consulta no es automático,
sino instado por acción pública de inconstitucionalidad.
(iii)
El
origen institucional (un apunte final)
Desde hace un tiempo me ronda la hipótesis de que el
control judicial de constitucionalidad sobre el proceso de formación de las
leyes, los actos legislativos y los mecanismos de participación ciudadana no
está plenamente prediseñado en la Constitución y la legislación, sino que estas
fuentes fijan unas bases y sobre ellas tenemos que terminar de diseñarlo. Uno
podría decir que este edificio se encuentra en un estadio superior a la ‘obra
gris’, pero inferior a una obra plenamente acabada. Eso no quiere decir que
sobre esas bases se pueda hacer cualquier tipo de edificación, ya que como
diría el gran Carlos Nino –desde luego, yo lo digo con palabras menos exactas que él—la
obra tiene que ser más o menos coherente con la construcción colectiva previa.
Para ser coherente con lo que antecede, hay que tomar en cuenta que el control
del procedimiento de formación de leyes, actos legislativos y ciertos
mecanismos de participación ciudadana se le confía a la Corte no por azar, sino
por su origen.
En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (ANC)
fueron quizá varias las explicaciones proporcionadas para que la Corte
Constitucional la eligiera el Congreso y para que el presidente de la República
tuviera la facultad de presentar tres ternas. Creo que la mejor de todas esas
explicaciones –si no la predominante—fue la que dio el entonces constituyente y
constitucionalista Jaime Castro (y que había iniciado muchos años antes, quizá desde
que la Corte Suprema tumbó la pequeña asamblea constitucional de López
Michelsen, en la sentencia del 5 de mayo del 78). El constituyente Castro
sostuvo que el control constitucional sobre los grandes actos políticos no
podía quedar en manos de una Corte que, como la Suprema, era elegida por
cooptación (y además tenía cargos vitalicios), pues una mala jurisprudencia
podía anquilosarse a espaldas de las transformaciones democráticas. Para
actualizar y revivificar la jurisprudencia sobre estos grandes actos políticos,
la Corte que los controlara debía tener un cordón umbilical con las decisiones
democráticas, y por eso en su conformación debían intervenir las principales
ramas representativas.
Todo esto parece olvidarse o atenuarse cada vez que se
reclama la intervención del Consejo de Estado, a veces desesperadamente (y, hay
que decirlo, comprensiblemente), para intervenir en difíciles discusiones sobre
el procedimiento legislativo (objeciones contra proyectos de acto legislativo,
circunscripciones especiales de paz, plebiscito por la paz, consulta popular
anti corrupción y laboral). Lo ideal es que estos actos los controle la Corte
Constitucional para que nosotros, el pueblo, tengamos algún control, así sea
muy remoto y difícil, en el porvenir de estas líneas de jurisprudencia.
El cuándo: la posibilidad de una intervención de la
Corte Constitucional antes del pronunciamiento popular
Si se acepta que la competencia para controlar la
constitucionalidad del decretazo es de la Corte Constitucional, queda pendiente
de resolver el difícil problema de en qué momento puede ejercerla. El texto de
la Constitución es tan abierto que admite un doble control de la Corte, uno
antes y otro después del pronunciamiento popular, pero también permite un
control solo después del veredicto del pueblo. Sin embargo, la principal
fuente de discusión es que la Corte, en las sentencias C-180 de 1994 y C-150 de
2015, tomó una decisión e hizo unas declaraciones que luego se han interpretado
en el sentido de que prohíben el control de la Corte a la consulta popular
nacional de forma previa al pronunciamiento popular (en adelante, solo control
previo). En esta segunda parte argumento que la Constitución, según la
actual jurisprudencia, le da a la Corte la facultad de hacer no solo una revisión
posterior al pronunciamiento popular, sino también un eventual y excepcional
control previo a ese acto.
Una vez más voy a analizar el texto constitucional, la
legislación y la jurisprudencia para exponer por qué sí es posible dicho
control previo, y después trataré de mostrar cómo funcionaría en la práctica.
(i)
El texto
constitucional y la legislación
En la primera parte, cuando analicé el texto de la
Constitución, señalé que este le atribuye a la Corte Constitucional la
competencia para revisar la consulta popular nacional sólo por vicios de
procedimiento “en su convocatoria y realización” (art 241 num 3). Aunque el
texto constitucional no dice expresamente si el control de la Corte es anterior
o posterior al pronunciamiento popular, es claro que tendría que ser al menos posterior,
ya que dispone que debe recaer sobre los vicios de procedimiento en la
“realización” de la consulta. Si la Corte puede examinar la “realización” de la
consulta, entonces es obvio que tal control tendría que ser posterior a la
votación popular pues esa es la realización de la consulta. El problema es que
el texto de la Carta Política dice que la Corte puede hacer un control sobre
los vicios de procedimiento no solo en la realización sino también en la
“convocatoria” de la consulta, pero esta vez no precisa si la “convocatoria” se debe revisar sólo después la
votación o si puede hacerse también antes de la realización de la consulta.
Alguien podría decir que es obvio que la revisión de
inconstitucionalidad de la consulta tiene que ser también posterior pues el
control constitucional debe agotarse en un solo y único momento, o solo antes o
solo después, y que como debe abarcar la realización de la consulta entonces
tendría que ser después, así que el control sería solo posterior. Pero esa
hipotética objeción no es fuerte, pues para otros mecanismos de participación
popular la Constitución contempla precisamente un doble control o un control
reforzado, que se debe surtir antes y puede además reforzarse después de la
votación popular. Por ejemplo, el referendo constitucional aprobatorio tiene
doble revisión (un “control reforzado”, como lo llamó el auto 001/03), ya que se
controla en dos instantes: primero se revisa la ley que convoca al referendo,
antes del pronunciamiento popular (CP art 241 num 2); y luego se examina la
realización del referendo y sus actos posteriores, lo cual puede ocurrir tras
la votación popular, cuando se dicta el acto reformatorio de la Constitución
(CP arts 241 num 1, y 379).[11]
En consecuencia, la consulta popular nacional podría
tener también dos momentos de control constitucional: uno antes y otro después del
pronunciamiento del pueblo. Pero en vista de que el texto constitucional no
detalla si la intervención de la Corte puede hacerse también antes del
veredicto popular, o si ha de hacerse solo después de ella, el legislador a
comienzos de los 90’s intentó precisar el punto. En el proyecto de ley
estatutaria de mecanismos de participación que luego se convirtió en la Ley 134
de 1994, el Congreso estipuló que en la formación de la consulta popular, una
vez “[e]mitido
el concepto favorable del Senado, el texto de la consulta nacional será
enviado inmediatamente por el Presidente de la República a la Corte
Constitucional, para que dentro de los 15 días siguientes se pronuncie sobre su
constitucionalidad y legalidad […]” (art 53,
énfasis mío). Y luego el proyecto preveía que la consulta se debía realizar dentro de
los cuatro meses siguientes a la fecha del pronunciamiento del Senado, o de
vencerse el plazo indicado para ello. Lo cual en la práctica quería decir que
el control de la Corte a la consulta podía ser también previo a la
votación y debía recaer sobre “el texto”.
Al
estudiar la constitucionalidad de esta norma, en la sentencia C-180 de 1994, la
Corte Constitucional la declaró inexequible. Según ese fallo, el legislador no
podía añadirle a la Corte una competencia de control constitucional que la
Constitución no le otorgara, y sin embargo el proyecto de ley estatutaria
contravenía justamente esa regla, al asignarle a la Corte la facultad de hacer un “control previo y de contenido sobre el texto” de la consulta. Dijo la Corte:
“la creación de un
control previo y de contenido sobre el texto mismo de la consulta
popular de carácter nacional que se someterá a la decisión del pueblo, por la
norma en estudio, contradice abiertamente el artículo 241 de la Constitución
Política, cuyo numeral 3o. dispone un control posterior para las consultas populares
del orden nacional, por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización” (énfasis mío).[12]
Así que la ley estatutaria no establece actualmente
que el control de la Corte sobre las consultas populares nacionales pueda ser
previo, aunque tampoco lo prohíbe. Entonces el texto constitucional admite un
doble control o un control reforzado, y la legislación no proscribe esta
posibilidad. Sin embargo, el problema se ha encontrado en la jurisprudencia
pues, como acabo de mostrar, la sentencia C-180 de 1994 parece descartar, como
inconstitucional, cualquier control previo de la Corte sobre las consultas
populares nacionales. No obstante, enseguida expondré por qué esa conclusión
sobre la sentencia C-180 de 1994 no es la que mejor consulta los principios
de interpretación de la jurisprudencia.
(ii)
La jurisprudencia:
ni tan clara ni tan oscura
Según diversos reconocidos juristas, la sentencia
C-180 de 1994 proscribió que la Corte efectúe sobre la consulta popular
nacional cualquier tipo de control previo a la votación (en adelante, solo control
previo). Sin embargo, lo cierto es que esa decisión es más ambigua de lo
que suele pensarse (o reconocerse). En verdad, no es claro qué declaró
inconstitucional la sentencia C-180 de 1994 pues caben al menos tres
interpretaciones, según el modo como se conciba el caso juzgado en esa
decisión, y de acuerdo con el formalismo que uno aplique en la definición de la
cosa juzgada constitucional y el precedente:
-
(i) La primera es
que juzgó contrario a la Constitución atribuirle a la Corte el “control previo
y de contenido sobre el texto”, o sea, que lo inconstitucional en la norma
es que el control previo fuera de “contenido” y recayera sobre el “texto”, lo
cual no está reconocido en la Constitución. Esta primera interpretación no
impediría un control previo de la Corte sobre el procedimiento de
convocatoria a la consulta;
-
(ii) La segunda es
que declaró inconstitucional otorgarle a la Corte cualquier clase de control
previo sobre la consulta popular, sea este de contenido o de
procedimiento, sobre el texto o sobre actos procedimentales externos al texto.
Esta segunda interpretación impediría todo tipo de control previo sobre la
consulta popular nacional, así que la Corte solo podría efectuar una revisión
posterior a la realización;
-
(iii) La tercera
es que declaró inconstitucional que la Corte haga un control previo tal como
estaba en la norma; es decir, un control previo necesario o ritual. A este
control lo llamo así, porque según el proyecto de ley estatutaria había que
agotarlo siempre antes de la votación, tal como ocurre con el referendo
constitucional, que siempre debe surtir una revisión de constitucionalidad
previa al veredicto popular. Este tercera interpretación no impediría un
control previo de la Corte sobre la consulta, que no fuera necesario o ritual,
sino eventual, circunstancial, contingente, excepcional,
pero no podría recaer sobre el texto, y menos sobre su contenido, sino sólo
sobre su procedimiento de convocatoria.
La interpretación que han adoptado muchos juristas de
la sentencia C-180 de 1994 sostiene que el entendimiento correcto es el segundo.
Es verdad que, en esa sentencia, la Corte fundamentó la declaración de
inconstitucionalidad del control previo sobre el texto de la consulta, en que
el artículo 241 numeral 3 de la Constitución “dispone un control posterior para las
consultas populares del orden nacional, por vicios de procedimiento en
su convocatoria y realización”. De acuerdo con
este segmento de las consideraciones, parece que cualquier control de la Corte sobre
el procedimiento de convocatoria y realización de una consulta tendría que ser
únicamente posterior y nunca podría ser previo a la votación. Y esto parece
confirmarse con la sentencia C-150 de 2015, en la cual la Corte también interpretó
esta decisión en el sentido de que “[s]e encuentra constitucionalmente
prohibido que la ley le asigne a la Corte Constitucional un control judicial
previo de la consulta popular del orden nacional”.
Sin
embargo, esa segunda interpretación de la
sentencia C-180 de 1994 no es la única admisible ni la mejor. Voy a dar acá
algunas razones para sostener que el verdadero alcance de ese fallo fue el
expresado en la tercera interpretación, pero para mostrarlo tengo que desmenuzar
el asunto paso a paso.
Primero,
aunque la sentencia C-150 de 2015 declara que “[s]e encuentra
constitucionalmente prohibido que la ley le asigne a la Corte Constitucional un
control judicial previo de la consulta popular del orden nacional”, ese
segmento fue dicho obiter dictum. A diferencia de lo que ocurrió en la
sentencia C-180 de 1994, en el año 2015 el fallo no tuvo que decidir sobre la
constitucionalidad de una norma que le asignara a la Corte un control previo
sobre la constitucionalidad de la consulta popular nacional. Por lo cual, en
últimas, la sentencia C-150 de 2015 no respalda la segunda interpretación con
fuerza normativa vinculante, aunque quizá no es algo irrelevante.
Segundo, la norma legal estudiada en la sentencia
C-180 de 1994 no contemplaba un control previo genérico de la Corte sobre la
consulta, sino una revisión previa acerca del “texto”, y por recaer
sobre el texto la Corte interpretó la norma examinada como el intento de
atribuirle una facultad de control sobre el contenido de la consulta, lo
cual no está contemplado en el artículo 241 numeral 3 de la Constitución.
Tercero, para devolver el formalismo que se invoca en
favor de la segunda interpretación, habría que examinar el lenguaje de la C-180
de 1994. En ella, la Corte dijo que el artículo 241 numeral 3 de la Constitución
“dispone
un control posterior para las consultas populares del orden nacional”, pero no empleó
un adverbio o fórmula para sostener que el artículo 241 numeral 3 de la
Carta previera solo o exclusiva o únicamente un control
posterior. Y como antes mostré, un mecanismo de participación ciudadana no
tiene por qué tener un único momento de control constitucional, sino que puede
tener varios (uno anterior y otro posterior al veredicto del pueblo). Como la
sentencia nunca declaró que el posterior fuera el único control posible
en cabeza de la Corte Constitucional, en un escenario en el cual podría haber
doble control o reforzado, debe entenderse que no todo control previo queda descartado.
Cuarto, se podría argumentar que, en el fondo, la
Corte sí sostuvo tácitamente que ningún control previo de la Corte sobre
la consulta tiene cabida en el ordenamiento, y que su control podría ser solo
posterior. El razonamiento sería este: de haber considerado que el único
problema del control previo era que recaía sobre el “texto” o el contenido de
la consulta, la Corte habría podido dejar la norma, pero intervenirla
quirúrgicamente: suprimir de ella las partes que hacían recaer ese control sobre
“el texto” y aclarar que no podía revisar el contenido. Si la Corte, pese a
eso, tumbó toda la norma, en vez de intervenirla (si usó hacha, no bisturí), fue
porque su control puede ser solo posterior, nunca previo. Sin embargo, es
posible que la Corte hubiera derribado la norma, en vez de operarla, porque establecía
un control previo necesario o ritual, o sea, un control previo que se
debe agotar siempre antes de la votación popular. Por lo cual lo
realmente proscrito en la sentencia C-180 de 1994 es que la Corte tenga que
hacer siempre un escrutinio previo de las consultas populares.
Este es, en mi concepto, el alcance de la sentencia
C-180 de 1994: la norma legal estudiada en ella instituía un control previo de
la Corte que era necesario o ritual, puesto que había que
agotarlo siempre antes de la votación popular, y recaía además sobre el texto,
lo cual la Corte interpretó como una facultad de control sobre el contenido de
la consulta. Este fue el contenido declarado inconstitucional por la Corte. Lo
cual quiere decir que la Corte en realidad no juzgó inconstitucional en ese fallo una
competencia de control previo no ritual o necesario, sino eventual
(circunstancial, contingente, excepcional) sobre el procedimiento de
convocatoria de las consultas populares nacionales.
En el terreno de los principios esto es de gran importancia.
La cosa juzgada constitucional y la ratio decidendi de un fallo de
control abstracto no pueden determinarse solo o principalmente por sus
consideraciones, sino esencialmente con base en la norma legal estudiada. De no
ser así, cualquier juez podría expandir o achicar los alcances de su propia
decisión únicamente a partir de sus propias motivaciones, y distanciarse más o
menos del caso sometido a su consideración, en contravención a la virtud pasiva
de la jurisdicción. Un juez ambicioso o uno demasiado temeroso y tímido podrían
ampliar o reducir indebidamente el alcance de sus propios fallos mediante
consideraciones (argumentos). Por esta vía, en virtud de la cosa juzgada
constitucional, se podrían excluir del ordenamiento o proteger con un blindaje
constitucional, normas o esquemas normativos que en realidad nunca han sido
juzgados.
Si la Corte nunca ha declarado inconstitucional un
esquema de control previo eventual (circunstancial, contingente,
excepcional) sobre el procedimiento de convocatoria de las consultas populares
nacionales, ¿cómo podríamos aceptar entonces la tesis de que esta
cuestión ya fue juzgada, y que por la cosa juzgada constitucional o el
precedente ya no puede existir ninguna clase de control previo a cargo de la
Corte sobre las consultas?
(iii)
El modo de activación de este control eventual
Ahora
bien, si existiera ese control previo eventual (circunstancial, contingente,
excepcional, etc.) de la Corte sobre la consulta, ¿cuál sería la forma de
activarlo? Si no existe ley que regule esta modalidad de control, ¿cómo
podríamos ponerla en marcha? La respuesta provendría justamente de dos
decisiones posteriores tanto a la sentencia C-180 de 1994 como a la sentencia
C-150 de 2015. Se trata de la sentencia C-309 de 2017 y del auto 272 de 2023.
En
primer lugar, en la sentencia C-309 de 2017, la Corte Constitucional estudió varias
demandas de inconstitucionalidad contra el Decreto 1391 de 2016, que convocó el
plebiscito sobre el Acuerdo de Paz con las FARC.[13] Esas demandas se
interpusieron antes de la realización del plebiscito, pero la Corte en
la sentencia C-309 de 2017 las resolvió después de la votación popular
de este mecanismo. Sin embargo, la Corte no las tachó por inoportunas,
extemporáneas o prematuras. De hecho, uno de los cargos contenidos en ellas lo
falló de fondo. Eso quiere decir que a juicio de la Corte Constitucional, es
posible presentar acciones públicas de inconstitucionalidad contra el decreto
que convoca el plebiscito, antes de la votación ciudadana. Dado que el control
del plebiscito se regula también en el artículo 241 numeral 3 de la Carta, y en
vista de que es asimismo una consulta popular de alcance nacional (aunque sobre
asuntos de competencia del presidente), lo razonable es aplicar esta
jurisprudencia por analogía al control de la consulta popular nacional. Así que
también podrían promoverse demandas de inconstitucionalidad contra los decretos
que convoquen una consulta popular nacional, antes del veredicto popular.
¿Cuál
sería el sentido de promover estas demandas antes de la votación del pueblo?
Ahí entra en juego, en segundo lugar, la otra decisión relevante: el auto 272
de 2023.[14]
En este, la Corte Constitucional ajustó su jurisprudencia para anunciar que en
adelante podría ejercer una competencia de suspensión provisional de los actos
sujetos a su control, en caso de que halle que pueden producir efectos
inconstitucionales irremediables o inexpugnables de otro modo (sobre todo, a través
de un fallo retroactivo). Entonces, con fundamento en las demandas que se
interpongan contra los decretos que convoquen consultas populares antes de la
votación ciudadana, la Corte podría examinar si sus vicios de procedimiento son
protuberantes y podrían acarrear efectos inconstitucionales inexpugnables, para
determinar si es factible recurrir a su facultad excepcional de suspenderlos
provisionalmente. Si bien el auto 272 de 2023 se dictó en un proceso de control
constitucional sobre una ley dictada por el Congreso, con mayor razón tendría
que aplicar a un decreto administrativo.
En
efecto, la suspensión provisional de actos administrativos tiene un indudable
arraigo constitucional, como lo prueba el artículo 238 de la Carta. Si bien
este le asigna esa atribución a la justicia contencioso administrativa, sería
irrazonable asumir que esta es una facultad exclusiva de la jurisdicción
contenciosa, y que cuando el acto administrativo lo debe controlar la Corte,
esta carece de esa facultad. Si hubiera cualquier duda sobre esa competencia,
esta debería quedar entonces disipada en virtud de una interpretación razonable
(estricta o expansiva o analógica, no importa) del auto 272 de 2023. Si la
Corte puede suspender provisionalmente las leyes, con todo el valor democrático
que estas suelen tener, a fortiori tendría que poder suspender un
decreto administrativo dictado por el Gobierno (mucho más si, como en el caso
del decretazo, se expidió a pesar del concepto desfavorable del Senado).
De
modo que la Corte, al conocer de las demandas contra el decreto convocatorio de
la consulta que se interpongan antes del veredicto popular, podría ejercer esta
facultad excepcional de suspensión provisional del decreto. Y como esta
suspensión frenaría la realización de la consulta, el control podría entonces
ser previo al pronunciamiento popular. Como resultado de esa revisión, la Corte
podría o bien invalidar el decreto y sepultar la consulta, o bien convalidarlo
y dar vía libre a su realización. Pero la Corte también podría resolver en el
estado previo que no es necesario suspender provisionalmente el decreto, y en
ese caso entonces la consulta seguiría adelante y se realizaría. En este
evento, la intervención de la Corte Constitucional sería solo posterior. Y por
tanto el control previo de la Corte no sería necesario o ritual,
como lo he llamado en estas páginas, sino eventual (circunstancial,
contingente, excepcional, etc.) sobre la consulta popular nacional.
[1] Northern Security Co. v. United States,
193 U.S. 197 (1904). Opinión
disidente
[2] La Sección Quinta emitió dos
decisiones sobre el decretazo el 18 de junio de 2025, dentro del Radicado 11001-03-28-000-2025-00086-00.
Por una parte, un auto unipersonal de admisión. Por otra parte, un auto de sala
por el que suspende provisionalmente el decreto. Para ambos (CP Pedro Pablo
Vanegas).
[3] Ver por ejemplo la sentencia C-784
de 2014: “la jurisprudencia constitucional y la doctrina han empleado dos
criterios para distinguir las regulaciones generales de las particulares: los
sujetos destinatarios de la norma y la ocasión o ámbito temporal de
aplicación. Para ser general en cuanto a los sujetos una norma no tiene
que referirse indistintamente a la totalidad de individuos humanos, pues puede
cumplir esa condición incluso si se refiere a los seres humanos que respondan a
determinada descripción (por ejemplo, a los mayores de edad). La generalidad en
cuanto a la ocasión se cumple si la norma no está prevista directamente para
una única situación o momento sino para un número ilimitado de oportunidades”.
[4] [4] Consejo de Estado. Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de febrero de 2010 (CP María
Claudia Rojas Lasso). Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00344-00(IJ).
[5] Corte Constitucional. Sentencia
C-141 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto).
[6] Consejo de Estado. Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de septiembre de 2014 (CP María
Claudia Rojas Lasso). Radicado 11001-03-24-000-2012-00220-00 (IJ).
[7] Corte Constitucional. Auto 074 de
2013 (MP María Victoria Calle Correa).
[8] Consejo de Estado. Sección Quinta.
Auto del 4 de octubre de 2018 (Conjuez Jesús Vall de Rutén Ruíz).
[9] Ese no fue
el único problema del auto: también dijo que la demanda contra el decreto
convocatorio de la consulta popular era de nulidad simple, y no de nulidad por
inconstitucionalidad, porque invocaba leyes estatutarias (¡), como si estas no
fueran parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato. Y agregó que el
Consejo de Estado podía conocer de las acciones de nulidad simple contra un
decreto convocatorio a una consulta popular en cualquier tiempo. O sea que,
según esta posición, la Corte y el Consejo podrían revisar simultáneamente un
decreto de convocatoria a una consulta, de conformidad con la legislación
estatutaria (¡).
[10] Y también está el auto unipersonal
del 4 de octubre de 2018, dictado por un conjuez
del Consejo de Estado, en los términos que antes mencioné.
[11] Por
ejemplo, el referendo constitucional del año 2003 tuvo un doble control: uno
previo al pronunciamiento popular, que se realizó en la sentencia C-551 de
2003; y también uno posterior, que recayó sobre el acto aprobado, instado
mediante acción pública de inconstitucionalidad, en la sentencia C-1121 de 2004
(MP Clara Inés Vargas Hernández).
[12] Corte Constitucional. Sentencia
C-180 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara).
[13] Corte
Constitucional. Sentencia C-309 de 2017 (MP-e- Hernán Correa Cardozo).
[14] Corte
Constitucional. Auto 272 de 2023 (MP Jorge Enrique Ibáñez Najar).
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