Desde que la Corte dictó el auto 272 de 2023, en el
que se auto habilitó para suspender provisionalmente las leyes después de una centenaria tradición que lo impedía, me he encontrado entre los
pocos escépticos acerca de las bondades de este mecanismo. La discusión
reciente y las dos ponencias que se filtraron sobre la suspensión provisional
de los decretos de emergencia del Gobierno Petro (el 1390 y el 1474 de 2025)
comprueban ciertas hipótesis que tuvimos algunos cuando salió el auto 272 de
2023.
Primero, todo parece indicar que como había señalado Carl
Schmitt en su clásico texto El defensor de la Constitución, la facultad
de la justicia constitucional para dictar “resoluciones provisionales” engendra el grave peligro de arrastrarla a la arena caliente de la lucha política. Tal
como lo entiendo, Schmitt sugería que toda función genuinamente judicial sobre
la constitucionalidad de las leyes debe llegar “siempre demasiado tarde en el
aspecto político”, para enfrentar una injusticia que pertenece al “imperio del
pasado”. De no ser así, decía Schmitt,
un tribunal constitucional podría acabar convertido en un actor político,
en un “factor dominante de la política interior” porque pierde la distancia
temporal que le posibilita analizar fría e imparcialmente el asunto. Algo de
este riesgo también lo advirtió el profesor Juan Camilo Herrera en
un análisis temprano del auto 272 de 2023.
Segundo, la búsqueda de absolutización de la
supremacía constitucional que se refleja en el auto 272 de 2023, aunque
persigue fines venerables, alberga una cierta ingenuidad que es riesgosa. Alexis
de Tocqueville, en La democracia en América (1845), explicó cómo
funcionaba desde ese entonces la justicia constitucional en los Estados Unidos.
Precisó que el poder de juzgar la constitucionalidad de las leyes operaba en
ese país dentro de ciertos límites, pues los jueces solo podían ejercerlo en un
proceso judicial, para resolver litigios por la afectación de intereses individuales
y únicamente si los afectados sometían el caso ante ellos. Por tanto, escapaban
al control constitucional de los jueces las leyes que no daban lugar a litigios
por no lesionar intereses individuales, así como las que los lesionaban cuando no
existía nadie que las impugnara ante los tribunales. De Tocqueville declaró
entonces que los norteamericanos eran conscientes de los inconvenientes de estas
limitaciones, pero –dijo— “han dejado el remedio incompleto, por temor a darle
en todos los casos una eficacia peligrosa”. Comprometer a los jueces en toda
clase de cuestiones de constitucionalidad puede ser comprensible, pero
involucrarlos en cualquier momento envuelve no sólo el peligro que mencionaba Schmitt,
de politización indeseable de la justicia constitucional, sino también otro que
menciono yo, de someterlos a una presión implacable, capaz de erosionar su
independencia.
Tercero, la doctrina de la suspensión provisional en
Colombia salió a la luz demasiado inmadura teórica, metodológica y
procesalmente. Es verdad: los nacimientos prematuros a veces son necesarios. Sin
embargo, el auto 272 de 2023 fue prematuro innecesariamente: la Corte lo dictó a
propósito de una demanda contra la Ley de paz total que no era necesario suspender,
y en un caso en el cual la Corte, a la postre, se inhibió de fallar de fondo.
Por esa precocidad, la criatura quedó malhecha: sus alcances son demasiado
imprecisos (¿se pueden suspender los decretos legislativos?, ¿las reformas
constitucionales?), sus requisitos son todavía discutibles (¿se necesita
gravedad en los efectos irremediables?), su metodología en ciertos casos es
insuficiente (¿cómo aplicarla en estados de excepción?, ¿los requisitos se
deben verificar en cada decreto, o pueden examinarse en dos o más actos de la
excepción?) y su procedimiento quedó anarquizado (¿se puede intervenir antes de
fijación en lista?, ¿cualquier magistrado puede sustituir al ponente, cuando
pida la suspensión?, ¿se pueden fusionar dos o más procesos en los estados de
excepción?, etc.).
Creo que el primer y el segundo problemas, que
consisten en someter a la Corte a un torbellino de presiones y en debilitar su
independencia, es algo que está parcialmente probado pues hay demasiada presión
política. Queda por verse cuánto afectará todo esto su independencia. En
cambio, lo interesante es mostrar los problemas metodológicos, procesales y teóricos
de la suspensión en los estados de excepción. Acá sólo puedo dar algunas
puntadas.
Las (sin)salidas de la Corte en la suspensión de la
emergencia
Muchos ciudadanos y juristas le han pedido a la Corte
suspender provisionalmente la emergencia, algo que para ciertas personas es
bastante sencillo y obvio en este caso. Pero la verdad es que la suspensión en
los estados de excepción dista de ser sencilla, pues existe la pregunta
jurídica difícil de cómo hacerlo metodológica y procesalmente.
La suspensión que la Corte diseñó en el auto 272 de
2023 funciona de manera más bien simple al revisar una ley, porque entonces
tiene que controlarse un solo acto normativo autosuficiente: en esos casos, para
aplicar la suspensión, basta con comprobar si esa ley cumple todos los
requisitos enunciados en el auto 272 de 2023. Pero en un estado de excepción, a
la Corte no le compete revisar un único acto normativamente autosuficiente,
sino una serie de actos que dependen unos de otros, que son interdependientes:
primero, tiene que haber un acto madre que declare el estado de excepción, en
virtud del cual el Gobierno se auto habilita para legislar de forma
extraordinaria, y luego tiene que haber uno o más actos de desarrollo, que dicten
las medidas de excepción, y que deben tener ciertas relaciones de coherencia
con el decreto madre (conexiones).
Antes de que hubiera suspensión provisional, esta interdependencia
entre los diferentes decretos de estado de excepción conducía a que se revisaran
en un orden cronológico estricto: primero el decreto madre y, según la suerte
de este, después los demás. Pero ya con la suspensión, el estudio de
constitucionalidad se complejiza, pues puede haber simultaneidad –como lo
evidencian las ponencias filtradas—o incluso una alteración del orden cronológico.
Sin embargo, esta es apenas la punta del iceberg. El
problema es mucho más profundo, porque según el auto 272 de 2023, para
suspender un acto con rango o fuerza de ley hay dos requisitos centrales: uno,
el acto debe ser manifiestamente inconstitucional; dos, ese mismo acto debe
producir efectos irremediables. Pues bien, el problema crucial en los estados de excepción es que el decreto declaratorio puede ser manifiestamente
inconstitucional, pero como no suele contener medidas de excepción es difícil
de suspender porque ¿cuáles son los efectos irremediables que produce una
declaratoria de un estado de excepción? Y frente a los decretos de desarrollo,
aunque puede ser claro si producen efectos irremediables, el problema es que
salvo que en su contenido sean inconstitucionales (p.ej., establezcan impuestos
o penas retroactivas), es difícil saber si son constitucionales o no por exceso en las facultades gubernamentales, sin antes
haber estudiado el decreto declaratorio.
Miremos estos puntos con más detalle, y en
conversación con las ponencias que se filtraron.
La ponencia de Camargo se ocupa de proponer la
suspensión del decreto declaratorio. La ponencia llega a una conclusión
plausible: el decreto declaratorio es manifiestamente inconstitucional. Tal vez
no tiene razón en todas las premisas que soportan esta conclusión, pero parece plausible
sostener que el decreto no cumple con los presupuestos de sobreviniencia y
suficiencia. Sin embargo, la ponencia es débil cuando intenta mostrar cuáles
son los efectos irremediables de ese decreto, porque no es el que
establece las medidas tributarias de excepción.[1] Camargo
no dice entonces cuáles efectos produce el decreto declaratorio, sino que se
desliza a señalar cuáles son los efectos irremediables de un decreto distinto: el
de desarrollo (el 1474). Es decir, se concentra en argumentar que este decreto vulnera
el principio de no imposición sin representación y en resaltar que los tributos
del Decreto 1474 podrían ser irreparables. Quizás tenga razón en que el decreto
de desarrollo produce efectos irremediables, pero para suspender el declaratorio
lo que hay que mostrar, según el test del auto 272 de 2023, es que es él el que
genera esos efectos. Si el que los desencadena es el decreto de desarrollo, entonces
sería este el que hay que suspender, para detener los efectos irremediables. ¿Por
qué no suspender mejor este decreto, y no el que declara la emergencia?
El problema es que el decreto de desarrollo, aunque
provoca algunos efectos irremediables pues hay ciertas cargas tributarias que luego
sería imposible reembolsar, no es claro que resulte manifiestamente
inconstitucional, mientras no se examine el decreto declaratorio. La ponencia de
Cortés trata de fincar la inconstitucionalidad del decreto de desarrollo en él mismo, en la competencia del Gobierno para dictarlo, pero sin hablar por ahora del decreto declaratorio: dice que el Gobierno no podía dictar esas medidas
tributarias, puesto que son “idénticas”, según él, a las que estaban en la ley
de financiamiento que improbó el Congreso. Nótese que no es un problema del decreto declaratorio ni tampoco del contenido del decreto de desarrollo: no es que, por ejemplo, haya impuestos retroactivos o confiscatorios
o inicuos, etc. No es eso. Es que el Gobierno no podía imponerlos, carecía de competencia para hacerlo porque son
“idénticos” a los del proyecto de ley de financiamiento que naufragó en el
Congreso, y esto desconoce la prohibición de establecer impuestos sin
representación.
Y ahí es donde empieza a fracasar la ponencia, porque
un juicio de competencia en los decretos de desarrollo de un estado de
excepción puede ser lógico y sencillo cuando se respeta el orden cronológico natural y
tradicional de su estudio: primero se examina el decreto que lo declara y, si
se cae, entonces en principio los decretos de desarrollo se deben caer también
por consecuencia. Pero aquí estamos estudiando el decreto de desarrollo sin
antes haber estudiado definitivamente el declaratorio, y eso hace que su
inconstitucionalidad por cuestiones de competencia resulte algo muy confuso.
Quien lea la ponencia del magistrado Cortés puede percibir que en ese punto su
argumentación es bastante discutible. Y lo peor de todo es que, además, son muy
cuestionables las premisas de la ponencia para sostener que el decreto
contempla medidas idénticas a las del proyecto de ley de financiamiento y que
el Gobierno nunca puede poner en vigor lo que el Congreso le negó:
- Primero, creo que no es cierto que el Decreto 1474
de 2025 sea idéntico al proyecto de ley de financiamiento, aunque son muy
parecidos. De acuerdo con mi análisis, el Decreto 1474, además de diferencias
tarifarias con el proyecto de ley de financiamiento, no incluye reglas sobre
IVA a
activos intangibles ni a membresías o derechos de ingreso (como lo hacía el
proyecto de ley de financiamiento), y agrega un impuesto especial a la
extracción de hidrocarburos y carbón, además de una sobretasa temporal al
impuesto de renta del sector financiero (cosa que no estaba en el proyecto de
ley de financiamiento).
- Segundo, el Decreto se
propone recaudar alrededor de $11 billones, al paso que el proyecto de ley de
financiamiento buscaba obtener aproximadamente $16 billones.
- Tercero, es cierto que
si una emergencia intenta poner en vigor un proyecto de ley tributaria negado
por el Congreso, ese hecho debe despertar sospechas de inconstitucionalidad por
elusión de la separación de poderes en una democracia. Pero eso no es una manifiesta
inconstitucionalidad, precisamente porque puede ser que la emergencia esté bien decretada y, si es así, no es imposible
que el Gobierno tenga que dictar medidas tributarias negadas por el Congreso.
Pensemos en este ejemplo
hipotético: un nuevo Gobierno llega en agosto de 2034 y encuentra una grave
crisis fiscal, un sistema de salud agonizante y en proceso de agravación, y
presenta un proyecto sólo para financiar el sistema de salud, pero un Congreso
mayoritariamente opositor y hostil al nuevo presidente lo bloquea y se niega a
todo consenso. Si esto amenaza con colapsar el sistema de salud con graves
daños a la salud y la vida de todas las personas. ¿No podría el nuevo Gobierno
dictar una emergencia económica y social, en virtud de la cual introduzca
mediante decreto legislativo las medidas que le negó el Congreso? Tal vez sí,
tal vez no. Este ejemplo es meramente ilustrativo y no pretende ofrecer una
respuesta definitiva, sino mostrar que la validez de adoptar medidas
tributarias en un estado de emergencia, después de que el Congreso las ha
negado, puede llegar a plantear un problema constitucional complejo, lejos de
ser manifiesto o evidente.
La tesis de la inconstitucionalidad del Decreto 1474,
que aparece en la ponencia de Cortés, es pues discutible, al menos mientras no se estudie la constitucionalidad del decreto declaratorio y se concluya que no se podía declarar la emergencia. La
dificultad no reside tanto en que la tesis sea debatible, ya que es natural que en el
derecho constitucional las soluciones sean discutibles, sino en que el estándar
jurisprudencial para decretar la suspensión provisional es el de “manifiesta
inconstitucionalidad” del acto; es decir, el de una contradicción evidente y no
sujeta a desacuerdos interpretativos razonables. Algo que en mi opinión no se cumple en este caso.
A la Corte le quedan algunas salidas. Una es improvisar
una especie de adaptación de su doctrina, en virtud de la cual en estados de
excepción los requisitos del auto 272 de 2023 no tienen que probarse de un
mismo acto, sino del estado de excepción en general. Si así fuera, la Corte podría
suspender la emergencia, por la vía de probar prima facie la manifiesta inconstitucionalidad
en el decreto declaratorio, y luego --por consecuencia-- la inconstitucionalidad y los efectos irremediables en los decretos de
desarrollo. Esto es distinto de lo que había sostenido en el auto 272 de 2023,
pues para verificar la concurrencia de los requisitos necesita estudiar más de un acto, y en sentido estricto comprobar los requisitos en actos
distintos. Pero esto transformaría la estructura del juicio de
constitucionalidad y le daría a la decisión un innegable ingrediente creativo.
La Corte tendría que fusionar o acumular dos o más procesos de
constitucionalidad en uno solo, y las consecuencias de esto son de verdad
imprevisibles.
La otra salida parece simple jurídicamente, pero
requiere bríos y tenacidad, por cuanto exige auto contención en un contexto en
el que el público clama por un activismo judicial sin precedentes. La salida
consiste en desechar las propuestas de suspensión, para madurar este
instrumento internamente. Aunque para esto tendría que lidiar con todas las
presiones presentes y enfrentar una crítica que va a ser ardua, por este camino
podría atenuar las presiones en procesos futuros. En caso de que opte por esta,
tendría que acelerar el estudio de fondo del decreto declaratorio, y sólo
entonces –ese mismo día- suspender los de desarrollo. En mi criterio, esta
última es la que resulta más prudente, con miras al futuro, y en realidad creo
que los efectos irremediables no serían tan graves (quizá me equivoque).
Los otros problemas procesales y
metodológicos
Termino con esto. La
doctrina de la suspensión provisional es inmadura no sólo por lo anterior, sino
también por otras razones.
Una: propició un proceso de constitucionalidad desregulado,
en el que cualquiera puede intervenir incluso antes de haberse fijado el
proceso en lista, en el cualquiera puede pedir la suspensión provisional en
cualquier momento, y en el que al parecer cualquier magistrado puede sustituir
unilateralmente al ponente.
Otra: la suspensión se solicita y proyecta, y
eventualmente se decretará, sin estudiar si los efectos irremediables revisten
especial gravedad. El auto 272 de 2023, aunque exige excepcionalidad, no
requiere probar la especial gravedad constitucional de los efectos
irremediables. Es verdad que sí hay que hacer un juicio de proporcionalidad, lo
que en teoría implicaría mostrar que es más grave dejar la norma en vigor que
suspenderla. Pero este juicio es sólo relativo: sólo está llamado a verificar cuál
de dos decisiones es más grave. Sin embargo, no impide que la Corte suspenda
actos que produzcan efectos poco graves, siempre que sean de otra manera
irremediables y que dejarlos sea un poco más grave que suspenderlos (p.ej.
impuestos que ya no se puedan devolver a los contribuyentes).
La Corte debería repensar la suspensión y agregar un
nuevo requisito: que los efectos irremediables sean especialmente graves (p.ej.
que la medida bajo control suspenda un derecho fundamental o un instrumento
para protegerlo de esos que no se puedan suspender ni en estados de excepción,
o que amenace con hacer colapsar un sistema de garantía de un derecho
fundamental –sistema de seguridad social o de salud—o una rama u órgano
constitucional).
[1] Es verdad que esta vez el decreto declaratorio
incorpora una medida un tanto extraña a la declaración de un estado de
emergencia, que consiste en autorizar a hacer operaciones presupuestales. Es
claro que esta es una medida de desarrollo, por lo cual a ella no le aplica lo
que acabo de mencionar. Aquí me refiero sólo a la declaración de la emergencia.