La peligrosa invalidación de impuesto al patrimonio (apuntes a mano alzada)

 

Con sorpresa, leí en la prensa que la Corte Constitucional está dividida 4-4 sobre si debe tumbar el impuesto al patrimonio, creado en la más reciente reforma tributaria. Por el empate, quien debe dirimir el asunto es una conjuez. No sé si los reportes periodísticos son exactos –a veces no lo son—pero si esta vez resultan precisos, existe la probabilidad de que la Corte declare inconstitucional el impuesto al patrimonio. Tras leer las principales demandas contra el impuesto, concluyo que no tienen razón. Por eso, en el evento de concretarse la inconstitucionalidad de la medida, el fallo traería graves consecuencias jurídicas, políticas y fiscales. Acá las exploro, a mano alzada. 

 

Las graves consecuencias jurídicas

 

Después de estudiar las demandas, concluyo sin duda alguna que no tienen razón. Como quisiera ser breve, solo voy referirme escuetamente a ellas.

 

Uno: dicen los actores que no es admisible un impuesto permanente al patrimonio, pues implicaría que el patrimonio de un año sería –en total o en parte—gravado también en los años siguientes. O sea, no se puede gravar la misma realidad económica (el patrimonio) sucesivamente. Si esto no es posible, ¿por qué sí es posible, como lo admite la Constitución (art 317), gravar con impuesto predial la misma propiedad inmueble año a año, de modo permanente? En el impuesto predial, año a año se grava la misma propiedad raíz. ¿Cuál es el problema en eso? Es increíble sostener que una lógica impositiva que está exactamente en la Constitución para la propiedad inmueble, y que permite gravar esta realidad sucesivamente, no se pueda reproducir para el patrimonio.

 

Dos: sostienen que no es posible gravar simultáneamente la propiedad raíz con predial y con impuesto al patrimonio, pues en última instancia ambos recaerían sobre la propiedad raíz y se estaría gravando dos veces lo mismo. La Corte ya ha sostenido que esto no es cierto, pues en el patrimonio no se grava la propiedad directa y específicamente. Pero incluso si se acepta que el gravamen recae indirecta e inespecíficamente sobre la propiedad raíz, esto no es inconstitucional en la medida en que los obligados tengan capacidad de pagar el impuesto. La supuesta prohibición de doble tributación, ¿de cuál norma constitucional se deriva? Asumamos que del principio de equidad. Entonces la prohibición de doble tributación solo tiene pedigrí constitucional si redunda en violación de la equidad. Pero esto tendría que probarse y no se prueba, como muestro enseguida.

 

Tres: aducen que hay gente que tiene patrimonio líquido alto, pero curiosamente sin liquidez pues lo tienen invertido, y que esto hace que no tengan capacidad de pago o que no tengan capacidad de pago igual que los que sí tienen liquidez, lo cual vulnera la equidad. Pero la Corte ha dicho acertadamente que la Constitución no impide gravar a las personas con capacidad de pago aunque se encuentren en situación de iliquidez. Puede que no tengan capacidad de pago inmediato, pero eso no quiere decir que no la tengan en absoluto. De hecho, sus activos ilíquidos podrían ser enajenados o servir para solicitar créditos o desarrollar otras actividades que den liquidez. Lo relevante para la Constitución es que la persona pueda pagar. Esas personas sí pueden hacerlo. Y la diferencia entre quienes tienen liquidez y quienes no la tienen, no acredita una iniquidad, pues ambos cuentan real y materialmente con el mismo poder dinerario para adquirir bienes, servicios y para cancelar obligaciones. 

 

Cuatro: arguyen que las personas de la tercera edad podrían verse obligadas a pagar sus impuestos con sus pensiones o a enajenar sus activos patrimoniales. No veo la inconstitucionalidad ahí. Los salarios y las mesadas pensionales son ingresos que revelan capacidad de pago. El patrimonio líquido también lo es. Todas estas pueden ser fuentes de satisfacción de cargas de solidaridad. El mundo que plantean los demandantes es tan increíble que presentan a personas con grandes patrimonios y, además, con mesadas pensionales, como sujetos que no pueden pagar un impuesto porque sería con ellas injusto e inicuo. ¿Exagero si comparo este argumento con La Pobre Viejecita, de Rafael Pombo? Por lo demás, destinar las mesadas al pago de obligaciones, incluso fiscales, es lo que tienen que hacer quienes no tienen en su haber sino su derecho pensional. ¿O estas personas no tienen que pagar impuestos? Así pagan el IVA, por ejemplo.

 

Quinto: objetan que un impuesto permanente al patrimonio podría agotar el patrimonio de una persona, pues año a año podría tener que descontar de su patrimonio los montos requeridos para pagar el gravamen. Pero eso es falso, primero, porque a veces los patrimonios crecen. Y, segundo, cuando no crecen, el impuesto al patrimonio no agotaría el patrimonio. Solo podría reducir el patrimonio hasta un nivel en el cual no quedaría gravado por el impuesto. Es que el impuesto al patrimonio solo se paga cuando el contribuyente tiene en cierto día del año alrededor de 3 mil trescientos millones de pesos. El impuesto al patrimonio podría reducir pero no absorber todo el patrimonio. Si acaso es la suma de todos los impuestos y obligaciones tributarias lo que lo hace, tendría que demandarse todo el sistema tributario, cosa que no hacen los demandantes.

 

Sexto: alegan que el impuesto es confiscatorio, pues las personas podrían dedicar gran parte o la totalidad de sus ingresos a pagarlo. Pero la doctrina de la prohibición de impuestos confiscatorios no puede limitarse tan solo a verificar cuántos ingresos se destinan a pagar impuestos. Lo que ha dicho la Corte es que los efectos confiscatorios se configuran allí donde se destina “la actividad económica del particular” al pago de impuestos. Es decir, no solo los ingresos sino toda la actividad económica. Los ingresos son solo parte de la actividad económica. Otra parte de esta es el dominio sobre activos. No puede ser que personas con enorme riqueza patrimonial en terrenos de engorde, cuando devenguen pocos ingresos, solo puedan contribuir en relación con estos. Su propiedad cumple una función social. Un impuesto auténticamente confiscatorio recae sobre quienes carecen de capacidad de pago o sobre quienes tienen esa capacidad pero la tributación se las arrebata o reduce casi en su totalidad. Este impuesto no hace nada de eso. Grava los más altos patrimonios (de más de 3 mil millones de pesos) y establece tarifas bajas (de hasta 1.5%). Si la idea es que todos los impuestos en conjunto producen ese efecto, hay que demandar el sistema tributario como un todo.

 

En suma, para concluir que el impuesto al patrimonio vulnera la Constitución, conforme a los argumentos de los demandantes, la Corte tendría que transformar drásticamente grandes franjas de su jurisprudencia o distorsionar de manera salvaje su doctrina sobre la equidad y la progresividad. Tendría que decir nada menos que un impuesto que incrementa la progresividad del sistema, curiosamente viola la progresividad. De llegar a darse ese desafortunado desenlace, sus implicaciones para el control constitucional de la política fiscal serían desastrosos. Por ejemplo, pensemos en que la iliquidez es una razón constitucional para acreditar falta de capacidad de pago. ¿No podría esto mismo aducirse para pagar el impuesto de renta, por ejemplo? O asumamos que entre los que tienen liquidez y los que no, hay una desigualdad. ¿Serviría esto para invocar una supuesta iniquidad en todos los demás impuestos? Si es inconstitucional que los pensionados destinen sus mesadas a cancelar impuestos, ¿por qué no sería inconstitucional destinar también los salarios? Inclusive si nos quedamos en las pensiones, ¿quedarían exentos de IVA los contribuyentes que no tienen más en su haber que sus mesadas pensionales?

 

En fin, las demandas le proponen a la Corte un mundo de fantasías constitucionales… para los más ricos. Una versión absurda de la Constitución.   

 

Las graves consecuencias políticas

 

Una eventual decisión de inconstitucionalidad sobre el impuesto al patrimonio también tendría lamentables consecuencias políticas. La Corte ha venido asestando duros golpes al Gobierno y a las bancadas que lo respaldan en el Congreso: la inconstitucionalidad del estado de excepción y la inconstitucionalidad del impuesto de renta sobre regalías, entre otros. También ha hecho un sensible gesto de advertencia: la declaración sin precedentes de que podría suspender provisionalmente las leyes. Seguramente se vendrán otros golpes y advertencias, probablemente justos (p.ej., en pensiones y salud). Eso no tendría en general nada de extraño si la Corte brinda argumentos aplastantes o al menos razonables en respaldo de sus decisiones. Pero es riesgoso cuando sus soportes son raciocinios endebles que no persuaden a nadie que conozca el campo. Y esto es desgraciadamente lo que ha ocurrido con las providencias que intentaron sustentar la suspensión provisional de las leyes y la supuesta inconstitucionalidad “evidente” del impuesto de renta sobre las regalías.  

 

La Corte quizá no es consciente del enorme peligro político que corre un tribunal cuando revisa tan agresivamente la política económica. A lo mejor les convendría, a quienes abogan dentro de la Corte por invalidar el impuesto al patrimonio, examinar lo que sucedió en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, cuando a principios del siglo XX desplegó una revisión hostil sobre las medidas de intervención económica, bajo una obsoleta mentalidad leseferista. O incluso bastaría con repasar lo que sucedió en Colombia, cuando la Corte Suprema de Justicia cambió de jurisprudencia sobre la posibilidad de hacer reformas impositivas en el estado de emergencia económica, en los gobiernos de López Michelsen y Betancur Cuartas.

 

La imprudencia judicial en este ámbito puede avivar las presiones hacia un cambio total de la Constitución o hacia una reforma enérgica de la justicia que destruya los avances logrados hasta ahora.  Es innegable que toda decisión de la justicia constitucional debe respetarse y que no ha llegado la hora de una gran reforma de la justicia constitucional. Pero ese es mi punto de vista. En una democracia no hay ninguna institución orgánica que llegue a tal nivel de sacralización, que resulte absolutamente intocable por el poder popular, mucho menos cuando se extravía de su misión, como puede ocurrir si la Corte acoge las inaceptables interpretaciones que proponen los demandantes.

 

Las magistradas y los magistrados de la Corte Constitucional que quedan, porque aún tienen varios años de periodo por delante, difícilmente podrán sostener en el tiempo una doctrina tan infundada y con efectos tan desafortunados, como la que los accionantes les piden adoptar. Si acogen las tesis de las demandas, es muy factible que en otro gobierno, de pronto de un signo político diferente, tengan que cambiar la jurisprudencia o introducir en ella distinciones artificiosas para mantenerla en la forma, pero cambiarla en la realidad. Sin embargo, el costo que tendrá que pagar al variar sus doctrinas al vaivén de los cambios políticos será grande: financiará estos cambios con su credibilidad. Por eso lo mejor es que no prosperen las demandas.

 

Los magistrados y las magistradas que se van acaso pueden sentir tranquilidad pues no tendrán que lidiar con los efectos de las irrazonables teorías que les dibujan los demandantes. No obstante, van a seguir siendo ciudadanos de Colombia y esto debería ser suficiente para querer dejar una Corte sólida y creíble, no solo ante muchas élites adversas al gobierno (a veces con razón), sino ante toda la ciudadanía y, dentro de ella, ante quienes hemos trabajado por muchos años en esta área y conocemos bien la debilidad de las demandas.

 

Las graves consecuencias fiscales

 

Casi cualquier persona medianamente enterada sabe que hoy el Gobierno enfrenta un serio desafío fiscal. Esto se debe probablemente a graves problemas de gestión y a las altas demandas de funcionamiento de un Estado colosal y en crecimiento, que a menudo despilfarra criminalmente los recursos públicos. Todo esto es cierto en la coyuntura y no deja de ser lamentable. Pero las decisiones de la Corte también han tenido y pueden tener profunda incidencia en esos problemas fiscales. De nuevo, algo así está dentro de las expectativas de un Estado con justicia constitucional, cuando el razonamiento del juez es demoledor o razonable. Sin embargo, en un estado social de derecho, la justicia constitucional no puede, con fundamentos dudosos, acorralar al Gobierno y al legislador en su esfuerzo por financiar la política social, aunque en cierta coyuntura haya fuertes sospechas o evidencias de mala administración pública.

 

Hace años, los políticos decían que cada gobierno tenía músculo para una única reforma tributaria. Tal vez hoy sería exagerado sostener algo semejante. Pero sin duda un gobierno solo tiene una oportunidad política para hacer una reforma tributaria importante. ¿Cómo podría entonces el Gobierno salir de sus problemas fiscales actuales si la Corte reduce cada vez sus márgenes de acción económica, insisto, sin buenos fundamentos? No deja de ser paradójico que una generación crecientemente fiscalista de magistradas y magistrados, como los que han ocupado la Corte Constitucional desde 2017, dicten decisiones con tan grandes impactos fiscales, sin contar con sustentos jurídicos convincentes. 

 

Nota final: soy consciente de que en las disciplinas económicas hay discusiones válidas sobre la conveniencia del impuesto al patrimonio. Muchos de esos argumentos tienen cabida en el debate democrático de la ciudadanía en general y del Congreso. Pero estas controversias no necesariamente afectan la constitucionalidad del impuesto. El derecho constitucional tiene autonomía normativa y se rige por unos principios delimitados por el precedente. Si estos principios se interpretan lealmente, el impuesto es constitucional.