Propongo a continuación una idea para la revisión
constitucional de los actos legislativos fast track, que llamaré tesis de control de
‘fraude al acuerdo’. Sostengo que
hay un vicio de procedimiento si el Congreso, vía fast track, adopta una
reforma constitucional que defrauda el acuerdo, como paso a mostrarlo enseguida.
A diferencia de la aprobación ordinaria de actos
legislativos, que exige ocho debates en el Congreso, los actos legislativos
fast track se pueden aprobar con cuatro debates parlamentarios. En la sentencia
C-699 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo que esto se justifica en un
marco de rigidez constitucional porque el mecanismo de reforma fast track no se
compone solo de su parte parlamentaria, sino también de un proceso de
refrendación popular previo del acuerdo final, que constaría de participación
ciudadana y de una etapa de concertación para desarrollar sus resultados de
buena fe. Así, el procedimiento de formación de actos legislativos fast track
constaría de las siguientes fases: (i) un acuerdo final, (ii) participación ciudadana
sobre el acuerdo, (iii) modificaciones al acuerdo para desarrollar de buena fe
el pronunciamiento ciudadano, y (iv) luego implementación o desarrollo del
acuerdo mediante aprobación en el Congreso del acto legislativo fast track con
cuatro debates.
Este proceso de deliberación, decisión y concertación
públicas, que antecede a la etapa parlamentaria en la reforma fast track, les otorga legitimidad suficiente a los actos legislativos para ser parte de la Constitución, pese
a contar con solo cuatro debates en el Congreso. Pero esta legitimidad depende entonces
de que la reforma fast track efectivamente desarrolle o implemente el acuerdo
final, pues si no es así, entonces en realidad estaríamos ante una enmienda
constitucional aprobada única y exclusivamente con cuatro debates y nada más;
es decir, sin otra vuelta parlamentaria y sin refrendación popular por consulta
previa. Estaríamos, en síntesis, ante un acto igual a una ley con mayoría
absoluta, y una simple ley no puede, ni siquiera con mayoría absoluta, reformar la
Constitución. Es por esto que uno de los aspectos que la Corte debe verificar
con mayor celo es el atinente a si el acto controlado desarrolla o implementa
el acuerdo final.
Pues bien, aunque puede haber dificultades para saber esto
último, hay un caso fácil de enmienda que ni implementa ni desarrolla el acuerdo
final, y es precisamente el de fraude a lo acordado. El test de fraude al
acuerdo no consiste solo en constatar si la reforma dice algo que el acuerdo no
trae, pues este último, aunque es detallado en muchos puntos, no agota todos
los elementos de su desarrollo. Por ejemplo, el acuerdo dice que quienes
aporten verdad oportunamente se sujetarán dentro de la JEP a sanciones de
restricción de la libertad entre 5 y 8 años, pero no precisa cómo serían esas
restricciones. El Congreso podría fijar, en una reforma constitucional, algunos
parámetros para precisar esas penas, sin que esta decisión de colmar un vacío
resulte suficiente para sostener que ha habido un fraude al acuerdo, pues en
realidad el desarrollo y la implementación suponen precisamente llenar espacios
no colmados por las partes en el acuerdo final.
Pero el test de fraude tampoco consiste en verificar solo si
la reforma contradice el acuerdo final. Por ejemplo, el Acto Legislativo 1 de
2017 prevé que los conflictos de competencia entre la JEP y otras
jurisdicciones estatales serían resueltos por una sala incidental integrada por
magistrados de la Corte Constitucional y de la propia JEP. En contraste, el
acuerdo decía que esta sala incidental estaría integrada por magistrados, no de
la Corte Constitucional, sino del Consejo Superior de la Judicatura y de la
JEP. Sin embargo, en esto no ha habido un fraude, pues en realidad no se
afectan principios sustantivos ni de la Constitución ni del acuerdo final, sino
que hay simplemente una diferencia competencial sin repercusiones sustanciales
relevantes.
Entonces ¿en qué consiste el test de fraude al acuerdo? En
verificar, primero, si la reforma fast track dice algo que el acuerdo no trae,
o si lo dice de forma sustancialmente distinta o contradictoria y, segundo, si
esto viola los principios del acuerdo, que sean compatibles con la
Constitución. El fraude se perfecciona claramente cuando la reforma contradice
abiertamente los principios del acuerdo y sus compromisos detallados, pero
también cuando se usan los espacios en blanco o incluso la ambigüedad o vaguedad
de sus palabras para contravenir sus principios coherentes con la Constitución.
La regulación de la responsabilidad de mando en el Acto Legislativo
1 de 2017 es, para mí, un fraude al acuerdo. El acuerdo no exige que, para
atribuir responsabilidad a los superiores por las atrocidades de sus
subalternos, se requiera que aquellos tuvieran competencia jurídica en el área
en que ocurrieron los hechos o para realizar las actividades que los desencadenaron. Sin embargo,
esto es lo que parece exigir el acto legislativo. Podría decirse que esto no es
más que un desarrollo, y que precisamente por serlo prevé cosas no expresamente acordadas. El problema es que esta regulación no solo
contempla algo que no está en el acuerdo, sino que al hacerlo viola
precisamente los principios que lo inspiran, en particular, los derechos de las
víctimas. El Acto Legislativo sustrae del ámbito jurisdiccional la
responsabilidad por el mando efectivo de facto en la comisión de crímenes
internacionales de notoria gravedad (torturas y desapariciones forzadas, por ejemplo), y así deja a las víctimas sin justicia, y
limita su derecho a la verdad jurisdiccional.
Dado que estos aspectos no están en el acuerdo y desconocen
sus principios, los cuales son coherentes con la Constitución, la reforma
constitucional se produjo solo con cuatro debates, sin un proceso de
refrendación previo, y por eso en lo pertinente presenta un vicio de
trámite y, en lo relevante, debería declararse inexequible.